周月萍 樊晓丽 顾雨昕 前言 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过并公布，自2021年1月1日起施行。 随着《民法典》的出台，建筑行业各主体在签约及履约过程中，有哪些新的注意事项？除了第十八章“建设工程合同”的专章内容外，与建筑行业有关的法律条款亦分布于《民法典》其他编章，如总则、承揽合同章、侵权责任编等。本文笔者在梳理《民法典》中有关建筑工程合同条文变化的基础上，研析《民法典》对建筑行业可能产生的重大影响及建筑行业开展业务时的注意事项。 一、《民法典》有关建设工程合同的主要变化 《民法典》“建设工程合同”章节位于第十八章，从第788条至第808条，共21条。其中，除新增两个条款（第793条、第806条）外，其它条款内容基本是对《合同法》第十六章的继承，仅个别词语作了非实质性的修订。 与现行法律规定相比，《民法典》中“建设工程合同”章节内容的主要变化可参见下表： 结合上表内容可知，编撰《民法典》第十八章“建设工程合同”章节时，参照的主要文本是《合同法》及《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）。 二、民法典对建筑行业可能产生的五大影响 （一）《民法典》提出的绿色发展与可持续发展理念，将成为建筑行业发展的新趋势。 2018年，建设生态文明写入宪法。《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木”。 正是响应《宪法》提出的生态文明建设理念，《民法典》总则第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。根据该规定，绿色原则已与平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则一起，共同成为民事主体应当遵循的基本活动原则。 笔者认为，建筑行业各企业应尽快树立绿色环保发展理念，在业务活动的各个环节，都注意将经济效益与环境效益相结合，充分考虑建筑设计与自然的协调、资源利用的可循环、建筑垃圾可降解等因素。 （二）结合司法实践并参照《施工合同司法解释（一）》，《民法典》新增了建筑施工合同无效时的结算及付款原则。 1.《民法典》第793条首次以法律的形式，明确了建设工程施工合同无效时的结算及付款原则。 2. 与《施工合同司法解释（一）》相比较，《民法典》第793条的内容： （1）将合同无效时，承包人可获得的对价由“工程价款”调整为“折价补偿”。 根据《施工合同司法解释（一）》的规定，合同无效时，就已竣工验收合格的工程，承包人可获得的对价为“工程价款”，与合同有效情形下的措辞完全相同。而根据《民法典》第157条规定，无效民事法律行为的后果之一是“折价补偿”。《民法典》将建设工程施工合同无效时的措辞调整为“折价补偿”，符合民法的内在逻辑与理念。 （2）合同无效时，承包人获得对价的前提条件，由“经竣工验收”调整为“经验收”。至此，未完工程、阶段性工程等，只要验收合格，承包人都有权主张折价补偿，更能体现市场经济下等价有偿的公平原则。 （3）修复后的建筑工程经验收仍不合格的，承包人“无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。 根据《施工合同司法解释（一）》第2条和第3条规定：在合同无效的情况下，如工程经竣工验收不合格，且修复后的工程经竣工验收仍不合格，承包人无权主张任何工程价款。 有实务观点认为，上述规定过于绝对，缺乏应对工程实践多样性的弹性。而《民法典》将经修复后的建筑经验收不合格的法律后果规定为，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，而非承包人无权请求任何工程款，即承包人可以不参照合同关于工程价款的约定，而根据具体情况请求适当的折价补偿，更加符合行业实际情况。 （4）合同无效时，承包人请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿“应予支持”调整为“可以支持”。 《民法典》的这一调整，使得“参照合同”不再是解决此类问题的唯一选项，将赋予法官更大的自由裁量权。具体案件审理过程中，法官可以综合各方当事人的过错、裁判价值取向等因素，综合作出裁判。 （5）将发包人对因建筑不合格造成的损失有过错时应承担“民事责任”调整为应承担“责任”。 《施工合同司法解释（一）》对因发包人的过错而导致建筑不合格造成损失的情形中，发包人责任为“民事责任”，而《民法典》此条则将其概括为发包人“应当承担相应的责任”，此处修改意味着除了民事责任外，可能还涉及行政责任、刑事责任等，意思表示更为周延。 （三）建筑物或构筑物等倒塌、塌陷致第三人损失时，适用过错责任推定原则，由施工单位对工程不存在质量缺陷承担严格的举证责任。 《民法典》第1252条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”第1258条规定：“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。” 相比较《侵权责任法》第86条规定的无过错责任原则，《民法典》第1252条、第1258条沿袭了《民法通则》的做法，将建筑物等倒塌、塌陷致损的责任确定为过错推定原则。 根据《民法典》第1252条，只有当建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷时，才无需对建筑倒塌致人损害负侵权责任，否则二者承担连带责任。根据《民法典》第1258条，只有当施工人可以证明已经设置明显标志和采取安全措施时，才无需对其在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害负侵权责任。 笔者建议，建设单位与施工单位均应尽快熟悉《民法典》相关规定，提升施工现场的安全管理水平，按照规定设置明显标志，采取安全施工措施，做好施工工程资料的收集，保存足以证明施工质量不存在缺陷的证据。这样既可有效防止侵权事故发生，也可在侵权纠纷无法避免时有效厘清权责，避免承担不必要的责任。 （四）新增了发包人与承包人在特殊情况下的法定解除权 1.《民法典》第806条是参照《施工合同司法解释（一）》第8条、第9条及第10条，并结合司法实践调整完善后新增的合同条款，约定了发包人和承包人在特殊情况下的法定解除权。 2. 与《施工合同司法解释（一）》相比，发包人的法定解除权有如下调整和变化：将“违法转包”调整为“转包”，进一步明确转包为法律所禁止，任何形式的转包，均构成发包人可以行使法定解除权的事由。 3. 与《施工合同司法解释（一）》相比，承包人的法定解除权有如下调整和变化： （1）将“不履行合同约定的协助义务”改为“不履行协助义务”，扩大了不履行协助义务的范围，将合同未约定的附随义务也包括在内。 （2）删除了“承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”“承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”“承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复”这三项。原因是这三项事由已构成了承包人的根本违约情形，无须作为特殊情形下的解除权。 4. 明确了合同解除后的处理方式。《民法典》此条关于合同解除后的处理，基本沿用了《施工合同司法解释（一）》第10条规定：“建筑施工合同解除后，已经完成的建筑质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。对于不合格部分的处理，则参照无效合同情形予以处理。 笔者建议，就发包人而言，在施工过程中，如发现承包人存在转包或者违法分包情形的，可慎重考虑是否行使法定解除权。就承包人而言，如发包人不履行协助义务，首先需发函催告发包人在合理期限内改正；如发包人的行为已经达到“致使承包人无法施工”的程度，则可慎重考虑行使法定解除权。 （五）发包人拖欠工程款时，承包人是否可行使留置权并拒绝交付工程，目前仍存在一定争议。 1. 根据《民法典》第808条规定，建设工程合同章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而《民法典》承揽合同章第783条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。 2. 就发包人拖欠工程款时，承包人是否可行使留置权并拒绝交付工程，目前实务界尚存在争议。 《民法典》出台前，在发包人拖欠工程款时，承包人无权适用《合同法》第264条规定，无权在发包人付清工程款前主张留置并拒绝交付工程，原因是留置权仅适用于动产，而建筑工程是不动产。 《民法典》出台后，其第783条的规定是否能适用于建筑工程，目前实务界的争议比较大。肯定派认为，《民法典》明确规定，建设工程合同章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。对于建筑工程施工合同，在发包人付款义务与承包人交工义务履行的先后没有约定或者约定不明时，承包人可依据《民法典》第783条和第808条，正当行使留置权，拒绝交付工程。 否定派认为，《民法典》第807条已经为承包人设置了工程优先受偿权，承包人获得工程款的权利已有相应的保护机制，应视为建设工程合同章对发包人未付工程款的问题已经有了特别规定，不应再适用承揽合同章的规定。况且，建筑工程往往价值巨大，拒绝交付会使得建筑本身无法及时投入使用，将会造成严重的资源浪费。 鉴于就这一问题目前理解还存在分歧，司法实践也尚不明确，而《民法典》也允许当事人在合同中对这一问题加以特别约定，建议当事人在签署《建筑工程施工合同》时，应当注意对发包人付款义务与承包人交付工程义务履行的先后顺序加以明确约定。 结语 综上所述，《民法典》就建筑领域合同效力、各方之间权利义务的公平分配、施工安全等问题进行了进一步的细化与完善。《民法典》即将于2021年1月1日正式施行，建筑企业应尽快熟悉《民法典》关于建筑领域的相关规定，加强项目风险管理，有效避免或减少工程项目中的相关纠纷。