作者：周志浩律师，广州离婚律师王幼柏团队律师 看完本文题目，大家应该会有一个疑问：为何问一个似乎没有意义的问题？有打算离婚的你，或者正在协议离婚的你，是不是会追问：没有约定“违约金条款”会怎么样？应该怎么约定“违约金条款”？是不是约定了“违约金条款”就能保障守约一方的合法权益？ 现笔者通过本文以及真实案例，总结归纳现实生活中，法院面对离婚协议中的“违约金条款”如何处理。 一、法院支持违约一方需要承担在离婚协议中约定“违约金条款”的法律责任 案例一： 法院认为：原告甲与被告乙在离婚协议中约定：天堂路房屋甲的部分归乙所有，乙应给付吴某30万元或房价的60%两者取其大，未按时付款需每月支付1%的违约金。事后乙未按约定支付。1年后出具一份借条给甲，约定乙按天堂路房屋当时房价的四分之一折算为46万元于2012年6月1日前偿还，后乙再次违约。 甲起诉至法院要求乙给付钱款并支付应付款日至判决生效按同期银行贷款利率计算的利息。法院判决：乙在判决生效之日起三十日内给付甲46万元，并支付甲该款项自2012年6月2日起至判决生效止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 二、法院不支持违约一方需要承担在离婚协议中约定“违约金条款”的法律责任 案例二： 法院认为：婚姻协议属于有关身份关系的协议，不适用合同法的规定本案原告A以被告B未按期支付儿子抚养费，要求被告B按照离婚协议书约定支付违约金80000元，该约定不适用合同法的规定。故原告A的诉求理据不足，本院不予支持。 案例三： 小明和小芳协议离婚，离婚协议书约定：“离婚后大儿子明一归女方小芳抚养，小儿子明二归男方小明抚养，均抚养至18周岁止，互不支付抚养费。自离婚之日起，由于女方居住问题需要时间过渡，为此大儿子明一暂住男方处，随男方生活四个月，待女方住所稳定后，大儿子由女方接走随女方生活。双方均须遵守该约定，任一方违反，须向对方支付每月3000元的生活费，并支付违约金人民币6万元。”离婚后，明一一直随父亲小明生活并未随小芳生活，但小芳陆续转款给小明累计13.8万元。小明起诉要求小芳根据离婚协议支付小明垫付的生活费6.2万元并支付小明违约金6万元。 一审判决驳回小明要求小芳支付违约金6万元的诉讼请求。小明不服，上诉要求二审改判小芳支付小明6万元违约金。二审法院认为，双方约定之6万元违约金显然与双方同明一的父母子女身份关系相关联，尽管法律倡导应信守承诺，但对父母与子女身份权利义务课以违约金责任，缺乏法律依据。判决：驳回上诉，维持原判。 上述案例中，通过协议离婚的夫妻双方，为约束彼此按照协议条款履行，都在离婚协议中约定了“违约金条款”，但显然法院对“违约金条款”的效力并未一视同仁。而“违约金”系承担违约责任的一种方式，违约责任属于《民法典》合同编中的概念，因此，讨论离婚协议中“违约金条款”的法律依据，实质上在探讨离婚协议作为兼具身份关系和财产关系双重性质的法律行为，能否适用我国《民法典》合同篇的相关规定。 《民法典》第464条规定：“本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”从该条款可见，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议以及条款约定，还是存在根据其性质参照适用合同编相关规定的空间。再结合上述案例，我们总结得出如下结论： 1、如案例二、三中，“违约金条款”所针对的义务是指向的法律关系在于离婚夫妻对子女的抚养关系等与父母与子女在“身份”上的权利义务，只能适用法定主义调整方法，而不能通过“违约金条款”加以约束，这不仅表示抚养人不应以违约金的形式从子女的抚养中获利，同时，也表明抚养子女的责任不能用金钱量化，更在于暗示抚养子女的法定义务绝不能“违约”。 2、如案例一中，“违约金条款”所指向的是金钱给付义务，无论该给付义务是基于赠与还是夫妻财产的分割，在双方离婚后均不再牵涉双方的“身份”权利义务。该协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，对协议双方具有法律约束力，应当按协议约定履行，违约方未按约定期限支付钱款，应按约承担违约责任。 另一个问题：如何判断协议中的“违约金条款”的约定与身份关系无涉？ 通过上述案例和分析，不难看出一个关键词“身份”，也即“违约金条款”所约束需要履行的义务是否属于“基于亲子关系而产生的义务”。简而言之，如果要求对方给的金钱，无论是否存在“亲子或其他亲属关系”都不影响金钱给付的，如此违反了“违约金条款”时，可以适用“违约金条款”。 最后一个问题：“违约金条款”约定违约金多少，法官就判多少？具体如何确定最终金额？ 原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，法院在确定违约金时，一般会综合考虑实际损失、协议履行程度、当事人过错、预期利益等多项因素进行酌情处理。