专题一 诉的基本理论 一、诉的要素 1、诉讼标的：当事人请求法院裁判的、民事法律关系 辩论原则（法考主观题之民诉法） 2、诉的理由：当事人所依据的事实与法律 3、诉讼请求：原告、基于诉讼标的、要求法院作的判决 二、诉的分类（性质） 1、确认之诉：请求确认、是否存在、某种法律关系 2、给付之诉：请求、法院判令、被告、履行义务 3、形成之诉（变更之诉）：请求、消灭、变更、即存、法律关系 三、反诉 1、概念：本诉被告针对本诉原告、提出的独立的诉（无本诉也可提的诉） 2、要件：诉讼进行中、一审辩论终结前提出、本诉被告、本诉原告、独立反请求、牵连关系 （1）管辖：受理本诉的法院提出、需本诉法院对反诉法院有管辖权 （2）程序：同一审理程序 问题：原告在一审程序中提起的诉讼请求，属于确认之诉还是给付之诉？请给出理由 答：属于确认之诉。因为确认之诉是确认权利义务关系是否存在的诉讼类型。在本案中，原告在一审中提出的诉讼请求表述中虽然没有明确出现“请求法院确认原告拥有上述权利”类似的语词，但是从请求“判令胚胎的监管权和处置权归原告所有”的文义可以看出，原告的诉讼请求实际上属于确认请求，单纯使用“判令……归原告所有”的表述也并不妨碍对请求事项内容的实质理解。 专题二 基本原则与基本制度 考点1：基本原则 一、平等原则：权利义务平等、包括相同或相对应 二、同等原则：外国人、无国籍人、在中国法院起诉、权利与中国人相同 三、对等原则：外国法院限制我国当事人、我国法院对该国人行对等原则 四、辩论原则：法院审理案件、当事人有权辩论 1、辩论阶段：整个诉讼过程 2、辩论形式：口头或书面 3、辩论内容：实体或程序 4、例外：执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序、不适用 5、约束性辩论原则 （1）只有、当事人提出并主张的事实、法院才能认定 （2）双方无争议事实、法院应当认定 （3）法院调查证据、限于当事人提出的证据、不得依职权主动调查证据 五、处分原则：当事人有权在法律规定范围内、处分自己的、权利义务 1、违反处分原则的判断：法院判决、超出原告诉讼请求 问题：甲公司请求将涉案房屋复归至乙公司名下，是否违反了处分原则？ 答：没有违背处分原则。甲公司请求将涉案房屋复归到乙公司名下，是为了确保乙公司的责任财产不受侵害，从而确保自己债权能够实现。这实质上是债的保全的一种方式，符合《民法典》第539条规定的撤销权的条件，因此，这一请求其实是甲公司针对乙公司以不 合理低价转让财产的一种救济手段。由于甲公司是以提起诉讼的方式行使自己合法的实体法权利，自然不构成对处分原则的违反。法条依据为《民法典》第539条【债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。】。 六、诚实信用原则 1、当事人之间、恶意串通、通过（诉讼、调解）、侵害他人权益、驳回、根据情节、罚款拘留、构成犯罪、追究刑事责任 2、被执行人与他人、恶意串通、通过（诉讼、调解、仲裁）、逃避义务、根据情节、罚款拘留、构成犯罪、追究刑事责任 七、检察监督原则 1、监督范围：民事诉讼中、法院及工作人员、审判及执行行为 2、监督方式：抗诉、检察建议 考点2：基本制度 一、合议制度 1、合议庭的组成 （1）一审：审判员组成、审判原与陪审员共同组成 （2）二审：审判员组成 （3）再审 1）原审是一审：按照一审程序、另行组合议庭 2）原审是二审或提审：按照二审程序、另行组合议庭 （4）特别程序：选民资格案件、重大疑难案件、审判员组合议庭 2、独任制适用情形 （1）简易程序：基层法院（包括派出法庭）、简单的、一审民事案件 （2）特别程序：宣告失踪死亡、认定无限民事行为能力、认定财产无主、确认调解协议效力、实现担保物权（选民资格或重大疑难组合议庭） （3）监督程序（支付令） （4）公示催告程序：公示催告阶段独任制、宣告无效组合议庭 3、注意：人民陪审员参加、一审程序、对法院级别无要求 二、回避制度 1、适用对象：中立人员 2、适用情形 （1）具有法定利害关系：当事人或当事人的近亲属、本人或近亲属与本案有利害关系、担任过、是诉讼代理人近亲属、本人或近亲属当事人股权、可能影响公正审判 （2）有不正当行为：接受请客送礼、推荐诉讼代理人、违反规定会见当事人诉讼代理人、回避并追加法律责任 （3）参与过本案的前序程序：一个审判程序参与的审判人员、不得再参与该案其他程序审判、发回重审又二审的、二审合议庭组成人员不受限制 3、回避的方式：自行回避、申请回避、指令回避 4、申请程序 （1）方式：口头、书面 （2）时间：开始审理时提出、开始审理后知道事由的、辩论终结前提出 5、申请的效力：申请后、回避决定作出前、被申请人暂停工作、需采取紧急措施、除外 6、回避的决定 （1）审判员的回避：院长 （2）其他人回避：审判长 （3）院长担任审判员：审判委员会 7、救济：对驳回不服、申请复议一次、复议期间、不停止工作 三、公开审理制度 1、原则：除法律另有规定、过程公开、判决结果公开 2、例外 （1）法定不公开：国家秘密、个人隐私、法律规定其他案件 （2）经申请不公开：离婚案件、商业秘密 3、注意：宣判一律公开、评议一律不公开 四、两审终审制度的例外 （1）最高法一审 （2）特别程序、公示催告程序、督促程序 （3）调解书自签收之日起生效、不得上诉 （4）一般的裁定一审终审、不予受理、驳回起诉、管辖权异议除外 （5）小额诉讼程序（包括驳回起诉、管辖异议） （6）婚姻效力判决 专题三 主管与管辖 考点1：主管 一、概念：平等主体之间、因人身或财产纠纷、属于法院主管对象 二、法院主管与其他组织处理民事纠纷的关系 1、与人民调解 （1）调解协议具有法律约束力、效力相当于合同、双方就调解协议的履行或内容争议、一方当事人可以对方为被告起诉 （2）调解协议不具有强制执行力、经法院确认后、具有强制执行力 2、与仲裁 （1）或裁或审：有效的仲裁协议、排斥、司法管辖权 （2）仲裁被撤销或不予执行、未重新达成仲裁协议、法院可受理起诉 3、与劳动仲裁：仲裁前置 考点2：管辖概述 一、管辖权恒定 1、概念：确定管辖权、以起诉时为标准、起诉时有管辖权、不因确定管辖的事实变化、影响管辖权 2、有管辖权法院、受理后、不得以行政区域变更为由、移送给变更后有管辖权的法院 3、法院对管辖异议审查后、确定有管辖权、不因（反诉、增加变更诉讼请求）改变管辖、违反级别管辖和专属管辖、除外 4、发回重审、按照一审程序再审、当时人提管辖异议、法院不予审查 考点3：级别管辖 一、基层法院：法律另有规定外、管辖一审案件 二、中级法院 1、重大、涉外 2、本辖区重大影响 3、最高院确定由中级法院管辖 （1）海事、海商案件：海事法院 （2）公益诉讼案件、法律另有规定除外 （3）专利纠纷案件：知识产权法院（知识产权法院与中级法院级别相当）、最高院确定的中级法院和基层法院管辖 （4）仲裁相关：确认仲裁协议效力、（撤销、执行）仲裁裁决、涉外仲裁裁决的财产和证据保全（国内的证据、财产保全、基层法院管辖） 三、高级法院：本辖区重大影响 四、最高法院：全国重大影响、最高法认为由本院管辖 考点4：地域管辖 一、一般地域管辖 1、原则：双方都一样、原告就被告、被告所在地 2、例外：被告方特殊情况、被告就原告、原告所在地 （1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼 （2）对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼 （3）追索赡养费、几个被告不再同一辖区、可由原告住所地法院管辖 （4）夫妻一方离开住所地超过1年、另一方起诉离婚 二、特殊地域管辖 1、合同纠纷：被告住所地、合同履行地 （1）没有实际履行 1）约定履行地、在当事人一方住所地、被告住所地和约定履行地管辖权 2）住所地均不在约定的履行地、被告住所地法院管辖、约定地无管辖权 （2）已实际履行： 1）约定履行地点为合同履行地 2）没有约定或约定不明 l 交付货币的，接收货币一方所在地、为合同履行地； l 交付不动产，不动产所在地、为合同履行地； l 交付其他标的，履行义务一方、为合同履行地； l 财产租赁合同、融资租赁合同，租赁物使用地、为合同履行地； l 信息网络方式订立、通过网络交付、买受人住所地、其他方式交付、收货地、为合同履行地。 2、侵权纠纷：侵权行为地、被告住所地 （1）产品、服务侵权：制造地、销售地、服务提供地、原则 （2）信息网络侵权：侵权行为地包括、计算机等信息设备所在地、侵权结果地包括、被侵权人住所地 3、其他特殊纠纷： （1）公司诉讼：公司住所地 （2）保险合同诉讼 1）一般规定：被告住所地、保险标的所在地 2）特殊规定 l 保险标的是运输工具或运输中货物：运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地 l 人身保险合同：被保险人住所地 （3）票据纠纷：被告住所地、票据支付地 （4）运输合同纠纷：被告住所地、运输始发地、目的地 （5）运输侵权纠纷：被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地 （6）海难救助：救助地、救助船舶最先到达地（无被告住所地） （7）共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地（无被告住所地） 三、专属管辖： 1、一般专属管辖 （1）不动产物权纠纷：不动产所在地 1）按照不动产纠纷确定管辖：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷 （2）港口作业纠纷：港口所在地 （3）继承遗产纠纷：被继承人所在地、主要遗产所在地 2、涉外专属管辖：在中国履行、中外（合资、合作）、中国法院管辖 四、协议管辖 1、概念：合同或者其他财产权益纠纷、当事人可以书面协议、选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等、与争议有实际联系的地点的、人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。 2、适用对象：合同、其他财产权益纠纷、一审地域管辖。 3、形式：书面协议，口头的管辖协议无效。 4、选择范围：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院 5、注意 1.管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。（《民诉解释》第30条） 2.管辖协议不得违背级别管辖和专属管辖的规定。 3.合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。（《民诉解释》第33条） 考点5：共同管辖和选择管辖 一、共同管辖：对于同一个案件，两个以上法院都有管辖权 二、选择管辖：两个以上法院有管辖权，原告有权选择、向一个法院起诉 三、原告向两个有管辖权的法院起诉： 1、先立案的法院管辖，后立案的法院应裁定、将案件移送先立案的法院 2、先立案的法院、不得裁定、将案件移送其他有管辖权的法院 考点6：裁定管辖 一、移送管辖（错误立案纠错程序）：法院受理案件后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。 1、要件：（1）已经受理案件；（2）发现自己无管辖权；（3）受移送的法院对案件有管辖权: 2、注意 （1）移送管辖只能移送一次：受移送法院认为自己也无管辖权，不得再移送，只能报请上级法院指定管辖 （2）两个以上法院均有管辖权：先立案法院不得将案件移送其他有管辖权的法院 二、指定管辖：上级法院以裁定方式指定下级法院对案件行使管辖权 1、情形 （1）受移送法院认为自己对移来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖。 （2）有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖。 （3）通过协商不能解决管辖权争议，报共同的上级法院指定管辖。 1）报请上级法院指定管辖、下级法院应中止审理、指定管辖裁定作出前、下级法院对案件作出判决、裁定的，上级法院应当裁定指定管辖的通知，一并撤销下级法院的判决、裁定 三、管辖权转移：根据上级法院的决定或同意，案件在上下级法院间转移 1、向上转移：上级法院有权管辖下级法院管辖的第一审民事案件 （1）上级法认为下级管辖的案件应由自己管辖，下达裁定将管辖权转移 （2）下级法认为自己管辖的案件需由上级法管辖，经上级法同意后转移 2、向下转移 （1）上级法院“确有必要”将本院管辖的第一审案件交下级法院审理的，应当报请其上级法院批准。 1)破产程序中有关债务人的诉讼案件； 2)当事人人数众多且不方便诉讼的案件； 3)最高人民法院确定的其他类型案件。 （2）应由上级法管辖的第一审案件，下级法不得报请上级法院交其审理 考点7：管辖权异议 1、主体：本案当事人（实践中常为被告）；有独立请求权第三人和无独立请求权第三人均无权提出管辖权异议。 2、客体：一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖。 3、时间：提交答辩状期间 4、处理： （1）异议成立—裁定将案件移送有管辖权的法院； （2）异议不成立——裁定驳回。 （3）在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。 5、救济：当事人对管辖权异议裁定不服，可以在10日内上诉。 6、应诉管辖：当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除外。 （1）基于应诉管辖，法院发回重审或按照一审程序再审、当事人提管辖异议、法院不予审查 专题四 当事人 考点1：诉讼权利能力和诉讼行为能力 一、诉讼权利能力 1、概念：成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利、承担诉讼义务的资格。 2、自然人：始于出生，终于死亡。 3、法人：始于成立，终于终止。 4、其他组织：符合条件的其他组织，具有诉讼权利能力，始于成立，终于终止。 （1）依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业。 （2）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法成立的社会团体的分支机构、代表机构。 （3）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构。 二、诉讼行为能力 1、概念：亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格。 2、自然人 （1）有诉讼行为能力——完全民事行为能力人。 （2）无诉讼行为能力——无民事行为能力人、限制民事行为能力人。 3、法人和其他组织：诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭。 考点2：当事人适格 一、概念:对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格。 二、原则:本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人。 三、例外 1、失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。 2、确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织。 3、公益诉讼：污染环境、侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益、法律规定的机关、有关组织、提起诉讼；检察院、履行职责中发现、没有前款规定机关或组织、规定机关或组织不起诉、可以提起、有可支持 考点3：当事人变更 一、自然人死亡：自然人当事人死亡，民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务，进行诉讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外 二、法人或其他组织合并分立：法人或其他组织合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼。 三、民事实体权利义务关系转移： 1、诉讼中，争议的民事权利义务关系转移，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。法院作出的发生法律效力判决、裁定对受让人具有拘束力 2、受让人申请以无独立请求权第三人参加诉讼的，法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院可以根据案件审理情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权第三人。 考点4：常考适格当事人 一、个人合伙：以全体合伙人为共同诉讼人 二、个体工商户 1、以营业执照上登记的经营者为当事人。 2、有字号的，以登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息。 3、营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 三、无、限制民事行为能力人侵权：无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。（2015年《民诉解释》第67条） 四、村委会、村民小组：村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。 五、法人的工作人员的诉讼地位 1、原则：法人或者其他组织的工作人员的职务行为、以法人或者其他组织为当事人。 2、例外：下列情形以行为人为当事人： （1）法人或者其他组织应该登记而未登记，即以法人或者其他组织名义进行民事活动； （2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外； （3）法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动。 六、企业法人解散 1、依法清算并注销前，以该企业法人为当事人。 2、未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。（2015 年《民诉解释》第64条） 七、劳务致人损害：提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。 八、劳务派遣 1、被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受派遣的用工单位为当事人。 2、当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。 九、保证合同中的当事人 1、一般保证 （1）债权人仅起诉债务人（即被保证人），以债务人为被告。 （2）债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告。 （3）债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。 2、连带保证 （1）债权人起诉债务人，以债务人为被告。 （2）债权人起诉保证人，以保证人为被告。 （3）债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告。 十、死者近亲属当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。 十一、挂靠：以挂靠形式从事民事活动、当事人请求、挂靠人和被挂靠人承担民事责任、该挂靠人和被挂靠人为、共同诉讼人 问题：本案的被告是谁?简要说明理由。 答：本案被告得以原告的主张来加以确定： （1）原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。另外，明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 （2）原告不主张被挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。法条依据为《民法典》第1210条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条。 专题五 共同诉讼 考点1：共同诉讼 一、普通共同诉讼 1、概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。 2、特征：诉讼标的是同种类；是数个可分之诉，只是为了实现诉讼经济而合并审理。 3、构成要件 （1）两个以上同种类标的； （2）由同一法院管辖并适用同一程序； （3）符合合并审理的目的（诉讼经济）； （4）法院认为可以合并审理，当事人也同意。 4、普通共同诉讼人内部关系：各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力。 二、必要共同诉讼 1、概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定。 2、特征：一方或者双方为两人以上；诉讼标的同一；法院必须合并审理，合一判决。 3、常考必要共同诉讼的类型 （1）挂靠：挂靠关系，权利人主张挂靠方和被挂靠方承担连带责任的； （2）个体工商户：个体工商户营业执照上登记业主与实际经营人不一致 （3）个人合伙：个人合伙的全体合伙人； （4）法人分立：企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人； （5）未清算即注销：企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人； （6）借合同：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人； （7）赡养：在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告； （8）遗产继承诉讼 1）部分继承人起诉，法院应当通知其他继承人、作为共同原告参加诉讼； 2）被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告； （9）无、限：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告； （10）劳务派遣：劳务派遣期间，被派遣工作人员因执行工作任务造成他人损害、以接受派遣的用工单位为当事人。当事人主张派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。 （11）代理：原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告； （12）共有财产权受到他人侵害：部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人； （13）连带保证合同； （14）共同侵权、共同危险等需要承担连带责任。 4、必要共同诉讼人内部关系：一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效。 考点2：诉讼代表人 一、概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2 ~5人），代表本方当事人进行诉讼。 二、权限 1.代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。 2.代表人放弃、变更、承认诉讼请求，和解必须经被代表的当事人同意。 三、分类 1、人数确定的代表人诉讼 （1）共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。 （2）代表人确定方式：全体推选共同代表人或部分当事人推选自己的代表人。 （3）选不出代表人的：必要共同诉讼自己参加。普通共同诉讼另行诉讼。 2、人数不确定的代表人诉讼 （1）共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼。 （2）代表人确定方式：推选代表人；法院提出人选与当事人协商；法院在起诉的当事人中指定。 （3）选不出代表人的：另行诉讼 （4）特殊程序 1）公告：说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记，公告期不得少于30日 2）权利人登记权利：应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害，否则不予登记，但当事人可以另行起诉。 3）法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力；未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。 （说明代表人诉讼的判决对未参加登记而在法定时效期间以相同事实和理由提起诉讼的其他权利人有拓展性效力）。 专题六 第三人 考点1：有独立请求权第三人 一、概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人。 二、参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，因此将其一并作为被告，提起独立的诉讼请求。 三、诉讼地位：相当于原告（不能提管辖权异议） 四、参诉方式：提起诉讼（法院不得主动追加） 五、参诉时间：一审法庭辩论终结前。 一审中未参加诉讼的第三人，申请参加二审程序的，法院可以准许。 二审法院可以予以调解；调解不成的，发回重审。 考点2：无独立请求权第三人 一、概念：对原、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。 二、参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系 三、参诉方式：申请参加或者由法院依职权追加 四、诉讼权利 1、无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉 2、附条件享有的权利： （1）判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。 （2）调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决。 考点3：撤销之诉第三人 一、起诉条件：上述第三人（有独三、无独三）因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的。 二、起诉时间：自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内 三、管辖法院：作出该生效判决、裁定、调解书的法院 四、审理结果 （1）诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书。 （2）诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 五、审理与救济：对于第三人撤销之诉，受诉法院应当适用一审程序，所作判决为一审判决，当事人不服可上诉 问题：在本案中，医院能否被追加为无独立请求权第三人？请给出理由。 答：医院不能被追加为无独立请求权第三人。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。 G医院在一审中的主张表明，其既不同意将胚胎判决给原告，又不同意判决给被告，而是主张自己拥有对胚胎的处置权。实际上，G医院提出的是独立的请求权，而不是作为原告或者被告的辅助型第三人，更不可能是承担责任的被告型第三人。因此，医院也不能被追加为无独立请求权第三人。 法条依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款。 专题七 诉讼代理人 考点1：法定代理人 一、概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。 二、诉讼地位：类似于当事人，是一种全权代理 三、与当事人的区别 1.诉讼地位不同，诉讼代理人只能以当事人的名义起诉、应诉。 2.裁判针对的是当事人而不是法定代理人。 3.诉讼中发生的事件效果不同。如死亡，法定代理人死亡，另行指定监护人作为法定代理人继续诉讼，当事人死亡则可能导致当事人变更甚至诉讼终结的后果。 考点2：委托代理人 一、概念：根据当事人、法定代表人或者法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。 二、可以担任委托诉讼代理人的范围 1.积极： (1)律师、基层法律服务工作者； (2)当事人近亲属或者工作人员； (3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人。 2.消极：无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。 三、代理权限 1.一般授权：可以行使程序性诉讼权利；不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉(涉及当事人实体权利事项)。 2.特别授权：可以行使程序性诉讼权利，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。 四、特别提示：授权委托书中仅有“全权代理”等表述，而无具体授权的，视为一般授权。 五、法律后果 1.在法律规定范围内，委托代理人所为的诉讼行为对被代理的当事人发生法律效力。 2.一般而言，有了代理人，本人可以不再出庭；但离婚诉讼中有代理人的，本人除不能正确表达意思外，应当出庭；确有困难无法出庭的，应当向法庭提供书面意见。 专题八 证据 考点1：证据的种类 一、物证：以物品的物理属性(颜色、大小、损害状态、存在状态)来证明案件事实。 二、书证：以所记载的内容或表达的思想证明案件事实。 1.公文书证规则：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。 2.最佳证据规则：书证应当提交原件。提交原件有困难的，可以提交复制品、副本、节录本。法院应当结合证据和案件具体情况，审査判断书证复制品能否作为认定案件事实的依据。 3.文书提出命令规则： （1）书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 （2）申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，如果该书证内容涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。 1)控制书证的当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。 2)持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以认定申请人主张以该书证证明的事实为真实，同时可以追究其妨碍诉讼的责任。 ［注意］书证规则适用于视听资料和电子数据。 三、视听资料：以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实的材料，包括录音资料和影像资料。(如照片、录像带、录音带等) 四、电子数据：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 1.存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。 2.电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。 五、证人证言 1、证人资格：知晓案件事实且能够正确表达。 ［注意］待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无、限制民事行为能力人可以作为证人。 2、证人出庭 （1）出庭程序 1）由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于法院依职权调査收集的证据(涉及国家、社会、第三人利益，身份关系，程序性事实)的也可以由法院依职权通知。 2）未经法院通知，证人不得出庭作证，双方当事人同意并经法院准许的除外。 （2）证人应当出庭 1）法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人询问。 2）证人在审理案件前的准备阶段或者法院调査、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。 3）双方当事人同意证人以其他方式作证，并经法院准许的，证人可以不出庭作证。 4）无正当理由未出庭证人以书面形式提供的证言，不得作为定案根据。 （3）可以不出庭的情形 1）有下列情形之一，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证： ①因健康原因不能出庭的； ②路途遥远，交通不便不能出庭的； ③因自然灾害等不可抗力不能出庭的；有其他正当理由不能出庭。 2）证人经准许以书面方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料方式作证的，应当签署并宣读保证书。 （4）出庭费用补助 1）范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。 (小提示：在刑诉中没有误工损失的补助) 2）承担：证人岀庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担。 3、证人作证 (1)保证书的签署与宣读 1）法院应当要求证人签署保证书，并当庭宣读保证书内容。但无、限制民事行为能力人除外； 2）证人确有正当理由不能宣读保证书的，由书记员代为宣读。 3）证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。 (2)证人陈述证言 1）证人应当客观陈述其亲身感受的事实，作证时不得使用猜测、 推断或者评论性语言； 2）证人作证前不得旁听庭审，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言； 3）证人应当就其作证的事项进行连续陈述； 4）审判人员可以对证人进行询问，当事人及代理人经审判人员许可后可以询问证人； 5）询问证人时其他证人不得在场，法院认为有必要时，可以要求证人之间对质。 五、鉴定意见 1、鉴定的启动：当事人在举证期限内申请，如果符合法院依职权调查收集证据条件的，可以由法院依职权决定。 2、鉴定的前序准备 (1)签署承诺书：鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依法追究妨碍诉讼的责任； (2) 对鉴定材料的质证：法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。 3、鉴定意见 (1)按时完成鉴定：鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人鉴定，法院准许的，原鉴定人应当退还已收取的鉴定费用。 (2)鉴定意见书由鉴定人签名、盖章，并附鉴定人的相应资格证明；委托机构进行鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。 (3)多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当如实注明。 4、鉴定人出庭 (1)情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的。 (2)程序： 1）法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。 2）当事人对鉴定书内容有异议的，应在法院指定期间内以书面方式提出。 3）对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。 4）法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。 5）当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人拒绝预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。 (3)费用承担：鉴定人出庭费用由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，岀庭费用由其自行负担。 (4)后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，将产生如下后果： ①鉴定意见不得作为认定案件事实的依据；当事人可以申请重新鉴定。 ②支付鉴定费用的当事人要求退还鉴定费用的，法院应当裁定责令鉴定人退还。 ③建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚。 4、有专门知识的人出庭程序 （1）程序：当事人在举证期限内申请，由法院通知1~2名有专门知识的人出庭。 （2）作用： 1)对鉴定意见提出意见：视为质证意见。 2)对专业问题提出意见：视为当事人陈述。 有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专门问题发表意见之外的法庭审理活动。 （2）注意 1）有专门知识的人岀庭只能依申请通知，不能依职权； 2）有专门知识的人出庭不适用回避制度； 3）有专门知识的人出庭费用由申请方负担。 考点2：证据的分类(理论分类) 一、能否单独、直接证明待证事实 1、直接证据：能够单独、直接证明待证事实的证据。 2、间接证据：不能直接或单独证明待证事实，需要与其他证据相结合。 二、是否直接来源于案件事实 1、原始证据：直接来源于案件事实的证据。 2、传来证据：又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。 三、与证明责任承担的关系 1、本证：提出该证据的当事人对该待证事实承担举证责任。 2、反证：提出该证据的当事人对该待证事实不承担举证责任。 专题九 证明 考点1：证明对象 一、免证事实 (1)自然规律和定理、定律。 (2)众所周知的事实 (3)根据法律规定推定的事实。 (4)根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。 (5)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实。 (6)已为人民法院生效裁判所确认的事实。 (7)已为有效公证文书所证明的事实。 以上除了自然规律和定理、定律之外，2、3、4、5项可以用相反证据反驳6、7项可以用相反证据推翻 二、自认 1、概念：在诉讼过程中(包括证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中)，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，法庭应当直接将其作为认定案件事实的依据。 2、对象：对于应当由法院依职权调查的事实(涉及国家、社会、第三人利益，身份关系, 程序性事实)，不适用自认制度。 3、效果：自认事实，免去对方当事人举证责任，法庭直接作为裁判依据。 4、自认的方式 （1）明示：当事人明确表示承认。 （2）默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实的承认。 （3）委托代理人代为承认：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。 当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。 5、共同诉讼中的自认 （1）普通共同诉讼：共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。（即对其他当事人不发生效力） （2）必要共同诉讼： 1）共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。 2）其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。 6、自认的撤销：有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，法院应当准许： （1）经对方当事人同意的； （2）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。 人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。 7、注意：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的所作出的妥协，所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均认可的除外。 问题：针对中庆公司的反诉，若万里公司在鹏程酒店确有超额消费，但数额与中庆公司的主张不一致，因此向法院提出超额消费数额的异议，该行为是否直接构成万里公司的自认？ 答：不能直接认定万里公司构成对超额消费行为的自认2.0 构成附条件自认(1.0)法院还需要综合其他情况进行判断(1.0) 《民诉证据规定》第7条：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。 考点2：证明责任 一、概念与理解 1、概念：证明责任是一种不利的风险负担。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 2、理解 （1）真伪不明是证明责任发生的前提； （2）当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任； （3）针对单一诉讼请求所涉及的事实,证明责任只能由一方当事人承担； （4）证明责任的负担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任转移问题； （5）不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利； （6）证明责任是一种拟制或假定，可能与客观事实不符。 二、证明责任分配 （1）原则：“谁主张，谁举证” 1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； 2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 （2）原则的体现 1）合同纠纷 l 主张合同成立并生效的当事人对合同成立并生效事实承担证明责任。 l 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任。 l 对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方承担证明责任。 l 对是否存在代理权争议，由主张代理权存在一方当事人承担证明责任。 2）侵权纠纷 l 受害方：对侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错四要件；如果是无过错责任原则则为行为、结果、因果关系三要件； l 加害方：对具有法定的免责事由承担证明责任。 （3）倒置规定 1）因果关系倒置：污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 2）过错倒置：民法中的所有“过错推定”即为过错倒置： (1)无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间 受到人身伤害，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担赔偿责任；但能 够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 (2)医疗纠纷中，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错： ①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； ②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； ③遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。 (3)动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是能够 证明尽到管理职责的不承担侵权责任。 (4)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当 承担侵权责任。 （5）堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 考点3：证明标准 一、程序性事实 1、较大可能性：与诉讼保全、回避等程序性事项有关的事实，法院结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。 二、实体性事实： 1、一般标准：高度可能性—— 一般的事实 2、特殊标准：排除合理怀疑——欺诈、胁迫、恶意串通，以及对口头遗嘱或者赠与事实 三、注意：证明标准以证明责任为前提 考点4：证据保全 一、诉讼中的证据保全 1、适用情形：证据可能灭失或日后难以取得。 2、启动方式：依申请或者依职权。 3、管辖：受理案件的法院。 4、申请时间：举证期限届满前。 5、担保：诉讼中证据保全可能给他人造成损失，应责令申请人提供担保。 二、诉前证据保全 1、适用情形：情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全。 2、启动方式：只能依申请。 3、管辖： （1）证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院 （2）诉前证据保全后，当事人向其他有管辖权的法院起诉，采取保全措施的法院应当根据当事人申请将保全的证据及时移交受理案件的法院。 4、程序：48小时内裁定。 5、解除：申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，解除保全措施。 6、担保：应当责令提供担保。 考点5：证明程序 一、举证期限 1、确定 （1）法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限，也可以由当事人协商后经法院准许。 （2）普通程序：法院指定的举证期限不得少于十五日； （3）适用简易程序：审理的案件不得超过十五日； （4）小额诉讼案件：举证期限一般不得超过七日。 2、计算 ①公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算； ②当事人提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算； ③追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经法院通知参加诉讼的，法院应当为新参加诉讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人； ④发回重审的案件，第一审法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证期限； ⑤当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。 3、延长：当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满前向法院书面申请延长。 4、逾期举证的后果：当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者釆纳该证据，但予以训诫、罚款。 ①当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。 ②当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当釆纳，并对当事人予以训诫、罚款。 ③当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当釆纳，并对当事人予以训诫。 二、法院调查收集证据 1、依申请 （1）情形：当事人因客观原因无法自行调査收集的证据。 （2）申请程序：当事人在举证期限届满前向法院申请。 （3）质证方式：审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的一方当事人与对方当事人进行质证。 2、依职权 （1）情形 1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的； 2)涉及身份关系的； 3)涉及公益诉讼的； 4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的； 5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。 （2）法院依职权调查收集的证据仅限于三类：国家、社会第三人利益，身份关系，程序性事实。 （3）无需质证：审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人意见。 三、质证 1、质证的效力：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。 2、公开质证：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。 3、视为质证：当事人在审理前的准备阶段或法院调查、询问过程中发过质证意见的证据，视为质证过的证据。 四、证据的认定 1、非法证据排除：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 2、不能单独定案：下列证据不得单独作为定案根据： (1)当事人的陈述； (2)无限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力或者精神健康状况不相当的证言； (3)与一方当事人或者其代理人由利害关系的证人陈述的证言； (4)存在疑点的视听资料、电子数据； (5)无法与原件核对的复印件、复制品。 3、释明：法院应当释明举证要求及后果、促使完成举证 4、交通事故责任认定书：交警出具的责任认定、是证据的一种，证明力由法院判断后确定 问题：根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么? 答：一审法院判决存在如下问题： （1）判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则;（2）在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决;（3）法院未对第二个争议焦点作出事实认定。 理由说明： （1）刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致;刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞倒了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态。由于在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，法院应当根据证明责任分配来作出判决。法条依据为《民诉法解释》第90条第2款。 问题：交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力?简要说明理由。 答：交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。 人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。 在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。法条依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第67条第2款。 专题十 保全与先予执行 考点1：保全 一、概说：保全分为财产保全和行为保全（责令当事人作出或者禁止当事人作出某种行为） 二、分类比较 二、执行前的保全：法律文书生效后，进入执行程序前 1、债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请釆取保全措施 2、债权人应当在法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则，法院应当解除保全。 三、财产保全的范围 1、请求的范围或与本案有关的财物。 2、抵押物、留置物、质押物可以冻结、査封，但抵押权人、质权人和留置权人有优先受偿权。 3、查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因釆取保全措施而消灭。 四、救济：对保全裁定可以复议，复议不停止执行。（证据保全不得复议） 五、保全的解除 1.保全错误的； 2.申请人撤回保全申请的； 3.申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的； 4.诉前保全措施、釆取后、申请人30日内、不起诉或申请仲裁的，应当解除保全； 5.财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的，应当裁定解除保全。 六、执行转破产 《民诉解释》第513条：在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款（破产原因）规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。 六、财产保全的清偿顺序 《民诉解释》第516条：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。 考点2：先予执行 一、范围 1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件； 2.追索劳动报酬； 3.情况紧急需要先予执行： (1)需要立即停止侵害、排除妨碍的； (2)需要立即制止某项行为的； (3)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的； (4)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的； (5)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。 二、条件 1.当事人之间权利义务关系明确； 2.申请人有实现权利的迫切需要； 3.当事人申请(不能依职权)； 4.被申请人有履行能力。 三、时间：诉讼过程中(案件受理后，终审判决作出前)。 四、程序：法院可以责令申请人提供担保，经责令拒不提供的，裁定驳回申请(可见担保不是必须的)。 五、范围：限于当事人诉讼请求范围，并且以当事人生产生活急需为限。 六、救济：对先予执行的裁定不服可以复议，复议不停止执行。 专题十一 期间与送达 考点1：期间 一、计算方法 1.期间开始的时和日不计算在内； 2.期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期； 3.期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。 二、期间的耽误与顺延 1、情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限。 2、程序：障碍消除后的10日内，当事人申请。 3、决定：法院决定。 考点2：送达 一、直接送达 1、直接送交受送达人或者与受送达人同住成年家属； 2、法人、其他组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人； 3、诉讼代理人； 4、受送达人指定的代收人。 5、法院直接送达文书可以在当事人的住所以及住所外的其他地方，也可通知当事人到法院领取。 ［考点提示］离婚诉讼中不能将诉讼文书交由在身份上既是与受送达人同住的成年家属，又是另一方当事人的人签收。 二、留置送达：受送达人或者与之同住的成年家属拒收： 1.邀请受送达人所在单位或基层组织代表在场，将诉讼文书留在受送达人住所，记明理由，由送达人、见证人签名视为送达； 2.拍照、摄像方式记录送达过程视为送达。 ［考点提示］调解书不适用留置送达的规定，但支付令可以适用留置送达。 二、委托送达：直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达。 三、邮寄送达：通过邮局挂号信方式送达，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期，如回执上注明的收件日期与送达回证上记载的收件日期不一致或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上记载日期为送达日期。 四、转交送达：对军人、被监禁、采取强制性教育措施的人，可以转交军队政治部门、监狱以及强制性教育机构送达。 五、电子送达：经受送达人同意，人民法院可以用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达文书，但判决书、裁定书、调解书除外。 六、公告送达：受送达人下落不明，或其他方式无法送达的公告发出之日起60日视为送达；涉外诉讼为3个月。 ［注意］1.支付令不能公告送达。2.简易程序不能公告送达。 专题十二 调解 考点1：原则 自愿、合法 考点2：范围 一、积极 1.对于有可能通过调解解决的民事案件，应当调解； 2.对于离婚案件，应当先行调解； 3.对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。 二、消极 1.适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，不适用调解。 2.婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件，不适用调解。 考点3：阶段 一审、二审、再审程序可以调解，执行程序不能调解。 考点4：调解不公开 一、人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。 二、调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。 考点5：调解协议 1.调解协议超出诉讼请求的，可以准许。 2.双方可以就不履行调解协议约定民事责任。 3.调解协议具有下列情形之一的，不予确认： (1)侵害国家、社会公共利益； (2)侵害案外人利益； (3)违背当事人真实意思； (4)违反法律、行政法规禁止性规定的。 4.调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作岀裁判的条款，不予准许。 考点6：调解书的制作与生效 一、达成调解协议后，原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决。 二、可以不制作调解书情形 1.调解和好的离婚案件； 2.调解维持收养关系的案件； 3.能够即时履行的案件； 4.其他不需要制作的情形。 三、可以不制作调解书的结案方式：将协议内容记入笔录，当事人、审判人员、书记员签名或盖章后生效。 1、根据情形4,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审査确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力； 1）当事人请求制作调解书的，人民法院审査确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。 四、需要注意的问题： 1.当事人达成和解协议或经调解达成调解协议后请求法院据此制作判决书的，不予支持。但如下两种情形例外： (1)无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。 (2)涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。 2.关于担保： （1）协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许； （2）调解书应当列明担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；（3）担保的效力在符合《担保法》规定的条件时生效。 3.关于无独立请求权第三人： (1)需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应当经无独立请求权第三人同意，调解书应送达无独立请求权第三人，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院及时判决。 (2)既不享有权利又不承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效。 考点7：和解 在诉讼中当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，可以通过如下方式结案： 1.请求依据和解协议制作调解书：对方当事人不履行，可以强制执行。 2.申请撤诉：撤诉后视为从未起诉，当事人可以再次起诉。 问题：假如诉讼中三公司私下达成和解协议，约定由丙公司直接向甲公司支付1000