案情回顾 2021年4月，福建省厦门市思明区市场监管局收到厦门市文化和旅游局的线索通报函，称厦门某文创有限公司存在给厦门A旅行社回扣行为。思明区市场监管局依法立案调查。 经查，当事人为旅游购物店经营者，为争取交易机会，于2020年9月支付给A旅行社374元回扣，作为A旅行社带团前往当事人经营场所购物的回报。思明区市场监管局认为，当事人行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项的规定，构成商业贿赂行为。2021年7月1日，该局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十九条规定，对当事人作出没收违法所得并处罚款10万元的行政处罚。 一事不再罚（“一事不再罚”还是“从重处罚”） 作出上述行政处罚第二天，思明区市场监管局又收到市文化和旅游局的线索通报函，称发现当事人分别于2020年11月、12月3次支付给厦门B旅行社回扣，于2021年3月支付给厦门C旅行社回扣。该局再次对当事人立案调查。 争议焦点 对于第二次立案如何作出处理决定，办案、法制相关机构有不同意见。 观点一认为，应认定为同一违法行为，适用“一事不再罚”原则。第二次线索通报函送达时间虽然在第一次行政处罚决定作出之后，但案发时间在第一次立案调查之前，违法行为处于持续状态，只是在调查之时未被发现，属于同一个违法行为，不应割裂处置。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”因此，对于第二次立案不得再次罚款，只需没收违法所得即可。 观点二认为，应认定为同类违法行为，并从重处罚。市文化和旅游局先后两次来函通报的案情不同，当事人给予回扣的旅行社主体不同，应当认定为性质相同的不同违法行为，而不是同一违法行为，不影响再次对其作出行政处罚。《福建省市场监督管理局关于行政处罚裁量权的适用规则》第十二条第一款第（四）项规定，“因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的”可以从重处罚。因前期当事人已被处罚，再次处罚适用情节严重的情形，应吊销营业执照。 办案分析 同类违法行为，是指行为人在同时间或连续时间内实施的性质相同或相似的多个违法行为。执法实践中，对于被行政机关处罚前处于持续状态或连续状态的违法行为可以界定为同一违法行为；对于被行政机关处罚后，行为人不及时纠正而继续实施的违法行为，应当界定为性质相同的不同违法行为，可作为新的违法行为予以处罚。对于连续违法行为的判定，有关方面曾明确，“违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”。 就本案而言，2次线索通报函中当事人先后向3个旅行社支付5笔回扣，其商业贿赂违法行为的时间均发生于第一次案件立案调查之前。当事人的违法行为在该时间段内尚未被思明区市场监管局案件调查进程所中断，违法行为一直连续存在，故应界定为同一个违法行为。因此，笔者认为应采纳第一种观点，根据“一事不再罚”原则，对第二次立案不再给予罚款的行政处罚，而对当事人违法所得予以没收。 不再处以罚款，主要基于以下考虑：一是第二次移送的违法行为发生时，当事人还未受到行政处罚，没有“累犯”的主观故意。二是危害后果轻微，5笔回扣达成交易的违法所得共计2400元，金额不大，前期10万元罚款已达到惩戒目的。 案后思考 通过查办此案，笔者有三个方面的思考。 一要考虑从重处罚与情节严重的逻辑关系。如果按照上述观点二所述认定为同类违法行为，再次从重处罚是否一定要吊销营业执照？笔者认为，适用从重处罚应视案情实际而定，并不必然适用吊销营业执照、责令停产停业等处罚，还可能适用顶格罚款等其他处罚种类。 二要适用过罚相当原则。行政处罚中，罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。如有新证据证实原处罚明显偏低的，可考虑撤销原行政处罚，再次重新作出行政处罚；而对于新的违法行为，经查实其性质和危害程度对于原处罚结果影响不大的，可适用过罚相当和有利于当事人的原则，直接作出不予立案决定。 三要惩戒教育相结合。行政处罚不是目的，维护公平竞争市场秩序、促进行业健康发展才是终极目标。思明区市场监管局于第二次立案后约谈了当事人，综合运用提醒、告诫等行政指导手段，督促当事人合法合规经营，让执法既有力度又有温度。 □福建省厦门市思明区市场监管局 中华市场监管所 刘晓婧