根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称帮信解释)(2019)第12条规定, 明知他人利用信息网络实施犯罪为其提供支付结算金额二十万元以上的,于刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”,应当以帮助信息网络犯罪活动罪(帮信罪)定罪处罚。“支付结算”到底如何理解,以及支付结算金额如何计算在司法实践中还存在不少疑问。 一、什么是“支付结算” 要探究帮信解释中的“支付结算”有必要考察有关规定中支付结算的含义,从而确定本解释中的真正含义。 委托付款(如何理解帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”) 1、《支付结算办法》第三条:“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”这里票据是指银行汇票、商业汇票、银行本票和支票,汇兑、托收承付、委托收款是支付结算方式。通过该条及本办法有关规定可以得出,这里支付结算是特指用票据和信用卡这类支付工具,采用汇兑、托收承付、委托收款这样的方式通过支付结算机构在付款方与收款方进行资金转移。 2、《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”: (一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。该司法解释列举了三种典型的非法资金结算方式,以及最后一种兜底条款,可以看出即便非法支付结算其实质也是帮助进行资金转移的行为。 3、《最高人民检察院公诉厅 关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》认为,“支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”该纪要直接指出了支付结算就是一种资金转移服务行为。 笔者认为,支付结算简单理解就是付款方事先在支付结算服务方存入或转入一定钱款,再委托支付结算服务方将钱款支付给收款方,或者是收款方委托支付结算服务方收取付款方的钱款然后再支付给收款方,其目的在于了结清算收款方与付款方的债权债务关系,实质上是通过第三方的支付结算服务进行收款方与付款方的资金转移。那么在帮信罪中的“支付结算”应当理解为行为人帮助网络犯罪者进行犯罪资金转移的行为,其具体形式包括:转帐、取现、套现等行为。 二、仅出售银行卡是否构成支付结算 在电信网络诈骗等网络违法犯罪链条中,有一种角色是出售银行卡,该行为人明知出售的银行卡会被用于网络犯罪资金转移即为网络犯罪进行支付结算。这种仅仅出售银行卡而没有参与后续转账、取现、套现等行为,也没有为这些行为刷脸、发送验证码,那么该种行为是否构成支付结算呢?笔者认为,该出售的行为不构成支付结算的实行行为,但构成支付结算的帮助行为。即便其未与具体被帮助者见面,没有共谋,只要是明知,或者应当明知银行卡会被用于网络犯罪资金转移,那么至少构成支付结算行为的片面共犯,情节严重者也应当以帮信罪定罪。虽然帮信罪是网络犯罪的帮助行为,但是,帮信罪已经独立成罪,属于帮助行为的正犯化。一般来说对于实行行为的直接帮助行为具有可罚性,而对于实行行为帮助行为的帮助行为,即二次帮助行为不具有可罚性(帮助行为的帮助行为与核心的实行行为距离较远,对实行行为的作用力比较微弱,因而往往不具有可罚性)。但是对于帮助行为正犯化已独立成罪的罪名来说,其对于原来实行行为的帮助行为,也就变成了实行行为,此时对于该行为的帮助就属于直接帮助,也就具有了可罚性。具体到支付结算型的帮信罪中,支付结算行为本身就是实行行为,那么出售银行卡的行为就是为该行为直接提供帮助,因而也具有刑事可罚性。因此,对于仅仅出售银行的行为,仍然具有刑事可罚性,情节严重的应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。 三、支付结算金额如何计算 支付结算金额如何计算存在不同的观点,一种观点认为,支付结算金额应当以银行卡进账金额加上出账金额之和,即只要进账金额加上出账金额到20万以上就构成帮信罪。笔者认为,支付结算金额应当仅以进账金额计算,不应以进账金额和出账金额累加计算。理由如下: 1、该罪虽然独立成罪,但本质上属于为他罪提供帮助行为,因此该罪社会危害的衡量根本上应当以被帮助行为的社会危害为依据。即支付结算金额衡量标准根本上应当考察被帮助的犯罪活动所产生的社会危害,所造成的被害人财产损失。支付结算是为其他网络犯罪活动转移资金,而所转移的资金就是被害人所损失的财产,也即支付结算的资金应当是被害人所损失的财产,也就是所出售银行卡进账的资金。如果进账20万,也即被害人损失20万,再转出20万,这转出20万属于同一笔款项,没有重复计算的必要。如果将进账20万与出账20万相加,作为支付结算金额40万,而被害人实际仅损失了20万,这将使得帮助行为的金额计算与被帮助行为的金额计算不一致,也使得帮助行为的定罪逻辑与被帮助行为的定罪逻辑不一致。 2、参考有关罪名及司法解释,支付结算金额应当仅以进账金额计算 (1)《刑法》第191条洗钱罪列举的洗钱的方式之一“(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的”。这里可以看出 ,转账就是支付结算的方式之一,而在出售银行卡为其他网络犯罪进行支付结算中,银行卡进行转账就是最主要的支付结算方式之一。那么其实在转账过程中支付结算金额就是指转账金额,而转账金额显然是指的进账金额,而非进出账金额合并计算。 (2)《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2010)认为,明知是赌博网站,“为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”以网上开设赌场共犯定罪处罚。在《帮信解释》(2019)中,对于明知他人利用信息网络实施犯罪提供有关帮助,违法所得1万以上或者支付结算金额20万元以上的,属于情节严重,构成帮信罪。从这两个司法解释可以看出对于赌资支付结算收取服务费用金额或者与帮信罪违法所得金额,以及帮助收取赌资金额与帮信罪支付结算金额上完全一致。而帮信解释在后,无论是巧合还是参考了网络开设赌场司法解释,那么在理解帮信罪支付结算时,完全可以参考网络赌博支付结算的含义。在网络赌博中,如果用银行卡帮助收取赌资20万元的支付结算,这里20万元显然是指赌博人员赌资转入收款银行卡的款项,而不是转入20万再加上转出20万。因此,在帮信罪中支付结算金额,应当是被帮助的其他犯罪活中被害人转入收款银行卡的钱款,而不是指转入转出累加计算。 (3)从实务支付结算收取手续费用来看,是以同一笔实际金额为计算依据,而非收款与付款相加作为计费的依据。根据《关于印发商业银行服务政府指导价政府定价目录的通知》发改价格[2014]268号,个人跨行柜台转账汇款手续费5万元以上,不超过0.03%,最高收费50元;对公跨行柜台转账汇款手续费100万元以上,不超过0.002%,最高收费200元。这里手续费的收取均是按照实际转账汇款金额计算,因此,这里支付结算金额就是实际进行资金转移金额,并非进出账金额相加或者收付款相加。因此,在帮信罪中支付结算金额应当以实际转移资金计算,即进账金额计算,而不是进出账累计计算。 四、支付结算20万是否要求支付结算完成20万 在支付结算中银行卡转入20万,而转出不到20万是否够罪,需要分情况讨论。因为,支付结算实质上是一种帮助资金转移行为,如果转入20万元,因为扣除手续费用,而转出金额不到20万仍然构成支付结算20万,因为对于20万来说已经转移完成,之所以出账没有到20万,是因为扣除手续费的必要损耗,仍然应当认为支付结算20万。如果转入20万元,还没有来得及转出即被冻结,或者只转移了部分金额即被冻结,或者没有被冻结但是尚有部分未转移,这种情况不能认为资金结算20万,因为资金结算尚未完成,这种情况不能构成帮信罪。在帮信司法解释中要求支付结算20万元,是指支付结算完成20万元才够罪,如果未完成不够罪。因为帮信罪本身属于轻罪,最高刑期为3年以下有期徒刑,而对于够罪最低金额的未完成状态不具有可罚性,也不具有刑事惩罚的必要性。因此,在帮信司法解释中,支付结算20万应当理解为支付结算完成20万元,才构成犯罪。因此,对于实践中,进账金额未达20万元,或者进账金额已达20万元,尚未转出以及尚未完全转出,不具有其他严重情节的,不构成帮信罪。