[裁判一得]张 华：《刑法修正案（八）》若干条文解读与思考


摄影：施蕾

[编者按]——文章刊登于******主管、国家法官学院主办的《法律适用》2011年第8期（总305期），此文又获2011年《法律适用》“三峡杯”有奖征文二等奖。

《刑法修正案（八）》若干条文解读与思考

2011年2月，全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》一改以往一个人大决定和七个修正案的小修小补，第一次对刑法总则中限制死缓减刑；延长有期徒刑数罪并罚总和刑期；缓刑适用条件；管制、假释等执行方式以及坦白、自首、累犯等进行修改和补充，开启了刑法总则条文修改的先河，总则修改补充有19条，占总数38%。这次作为修改幅度较大的修正案，如同1997年刑法首次修订一样，并一改前几个修正案自公布之日起施行的习惯做法，全国人大常委会给予一定过渡期，已于2011年5月1日起施行。《刑法修正案（八）》中值得称道的地方不胜枚举。笔者结合司法实务对其中部分条文作解读，以求教于同仁。

一、关于未成年人犯罪的若干问题

《刑法修正案（八）》对于刑法中关于未满18周岁的人犯罪规定作了三项修改，其一，第6条对累犯制度的修改，规定不满18周岁的人犯罪不构成累犯。其二，第19条对前科报告制度的修改，犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务。其三，第11条修正案对刑法缓刑制度作了修改，其中，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。上述这三项存在内在的逻辑关系，立体展现了对未成年罪犯的“教育、感化、挽救”的方针。

上述规定是《刑法修正案（八）》修改一大亮点，是宽严相济刑事政策在立法上的落实，也是多年以来，社会各界有识之士不断呼吁，特别是几代少年司法工作者不断努力的结果。中国少年司法走过了27年，终于立法机关给予确认，不能不说是一个历史性的进步。

摄影：刁孝林

（一）不满18周岁的人犯罪不构成累犯

不满18周岁的人犯罪不构成累犯直接的法律后果是未成年罪犯，即使再有犯罪行为也不再作为法定从重处罚的情节。这是考虑到未成年人身心发育尚未成熟，对犯罪错的未成年人更好地体现以教育为主的方针，便于他们以后顺利地融入社会，成为服务社会的有用之材，是国家给予未成年人的一个特殊宽宥待遇。事实上，社会对此亦有反对声音，在修正案草案征求意见时，就有观点提出，现在未成年人心智发育成熟较早，犯罪率逐年增高，犯罪恶性程度也越来越大，对未成年人犯罪，刑法已规定从宽处理，这些未成年罪犯没有悔改并再次犯罪应该作为累犯，但该意见最终没有被立法机关采纳。对于该条，笔者认为，应当结合整个条文释义，是指犯前罪时未满18周岁的人。包括两种情况：一是指已满14周岁未满16周岁的人，犯刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、**、抢劫、贩卖duping、放火、爆炸、投毒[1]罪等八种犯罪行为的。这一年龄段的人除此之外，是不承担刑事责任的，也称相对刑事责任年龄。二是指已满16周岁未满18周岁的人犯刑法分则规定之罪的。如果犯前罪时未满18周岁，即使后罪已满18周岁，依法不构成累犯。如果行为人在年满18岁前后实施数个行为，构成一罪或数罪，因判决时其已满18周岁，应以累犯论处。草案征求意见时，还有一种观点认为，对于不满18周岁的人再犯刑法第17条第2款之罪的应规定以累犯论处。这种以罪名划分的意见意在对社会危害性大的未成年罪犯纳入累犯的重点打击范围是有些偏颇的。笔者认为，这样划分会扩大打击到已满14周岁不满16周岁的人，只是侧重对社会利益的保护，没有从未成年人这一人群整体考虑其身心发育尚不成熟、社会认知程度尚不健全的情况，也与我国少年司法贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则相悖的。立法机关也没有采纳该意见。修正案“不满18个周岁的人犯罪不构成累犯”的规定，有利于有悔改表现或决心的未成年罪犯，轻装上阵，以恢复他们重新做人的信心，引导顺利地回归社会。

目前，司法实务中亟需解决的是，对被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，2011年4月30日之前再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，且现在正在审理的是否构成累犯。******2011年4月25日法释[2011]9号《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第3条已作了规定，前罪实施时不满18周岁的，适用修正后刑法第65条的规定，即不再构成累犯。

此外，笔者感到疑惑的是，这次修正案规定不满18周岁的人犯罪不构成累犯，这是新增加的内容，其积极意义自不待言。但如果把修改后的刑法第65条普通累犯和第66条特殊累犯[2]及第356条duping再犯三个条文放在一起对照的话，就会发现特殊累犯与duping再犯没有将不满18周岁的人排除在外，是疏漏，还是有意为之，让人匪夷所思。不管是普通累犯、特殊累犯，还是duping再犯，性质是一样的，都是为加强社会控制与管理，而对重新故意犯罪的人予以从重惩治。笔者认为，这次刑法对未成年人犯罪条款修正是着重完善从宽的规定，从该条的目的看，不满18周岁的犯罪不构成累犯应当包括刑法第66条特殊累犯及第356条duping再犯在内，其实，可以将不满18周岁不构成累犯的规定修正时以单个条款列出，作为特别条款——“某条之一”规定，这里所说的累犯，应包括刑法第65条普通累犯和第66条特殊累犯及第356条duping再犯。但由于“不满18周岁的人犯罪不构成累犯”的规定被修正在刑法第65条的普通累犯中，且以“被判处有期徒刑以上刑罚的，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”为前提，并没有涵盖刑法第66条特殊累犯及第356条duping再犯，则给司法实践带来困惑。一般而言，实务中，未成年人参与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪概率几乎没有，但黑社会性质组织犯罪、duping犯罪中仍然有未成年人参与的可能。故按现行修正后的法条解释，不满18周岁的人犯刑法第66条和第356条中规定的犯罪行为依然构成特殊累犯和duping再犯，其中，已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖duping的，之后再犯duping犯罪的，应当构成再犯；已满16周岁不满18周岁的人因为是完全刑事责任年龄的，更应当构成刑法第66条特殊累犯及第356条duping再犯。那么，实务中会产生这样的尴尬：例如已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪被处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，五年之内再犯罪不能构成累犯，而如果同样一个人贩卖1克海洛因被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的duping犯罪，即使情节轻微，也要构成duping再犯，这未免有所失衡，且如果该未成年人被从轻处罚，在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯前述duping犯罪的，除依法数罪并罚外，还应适用刑法第356条认定为duping再犯[3]。事实上，对于“判过刑”，应当是指前罪判决已生效，而不论是否已经服刑完毕，包括刑罚未执行或者未执行完毕的情形。duping再犯不要求前罪的刑罚已经执行完毕或赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。如果不将未成年人排除在特殊累犯、duping再犯之外，还会受刑法第81条规定“不得假释”的制约。上述问题似乎与审理未成年人犯罪案件须贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针相悖的。我们祈望通过立法解释能解决。

（二）未成年罪犯的前科封存制度

《刑法修正案（八）》第19条规定，在刑法第100条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。” 其实，未成年罪犯前科封存问题早已得到司法实务部门广泛推崇。据媒体报道，近年以来，四川省彭州市、山东省德州市、青岛市李沧区、山西省太原市等地的法院分别采取“犯罪记录封存”或“污点部入档”等模式或做法，使得犯轻罪的未成年人从此不再被贴“标签”，也从法律上为保障其日后能够正常就业、入伍等，进而促使其恢复信心，顺利复归社会发挥积极的作用。司法部门积极实践在先，立法及时给予回应。根据修正案规定，笔者认为，可以作这样理解：一是主体为犯罪时未满14周岁不满18周岁的人，既包括入伍就业时未满18周岁的，也包括已满18周岁的。二是刑法第100条第2款“五年有期徒刑以下刑罚，”包括五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金以及驱逐出境，但不包括免予刑事处罚。因为，根据刑法规定免予刑事处罚是非刑罚处罚方法，不属于刑罚，行为人对定罪免刑不负有报告义务。此外，笔者还认为，不应包括单处剥夺政治权利。因为按照司法解释规定，对未成年罪犯一般不适用剥夺政治权利这一附加刑，且刑法第54条规定的政治权利范围对未成年人也无实际意义。三是如实报告仅限于在入伍、就业的时候，行为人在就学时不负有报告义务。刑法第100条仅规定依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候负有报告义务。但现实生活中，许多迷途知返的少年就学常常遇阻，社会偏见往往压得他们喘不过气来！

此外，值得思考的是：上述人员正在管制服刑期间或缓刑、假释考验期内，面临入伍、就业等问题时，是否可以免除前科报告义务。笔者认为，对入伍当然不应免除，因为《兵役法》明确规定，应征公民被羁押正在受侦查、起诉、审判的或者被判处徒刑、拘役、管制正在服刑的不征集。但对于“就业”来说，法律没有明确规定，司法实践中也有不同意见：一种观点认为，经社区矫正机构同意，上述人员在就业时可以免除报告义务。因为，根据修正案规定，正在管制服刑期间或缓刑、假释考验期内的人，必须接受社区矫正。当前正积极推行对犯有轻罪符合条件的人适用非监禁刑，实行社区矫正。社区矫正机构在监管过程中可根据社区矫正的工作情况及综合考虑行为人的犯罪情节、人身危害性、改造情况等，决定其能否就业等，这样可以最大程度消除刑事处罚给未成年人带来的不利影响，更全面保护其权益。另一种观点认为，在上述刑罚执行期间不应免除报告义务。因为，对在管制或缓刑、假释期内的人，其就业的单位等有义务协助社区矫正部门对其监管，如果免除报告义务，行为人就业后有可能处于脱管状态，不利于对其监管和帮教。笔者主张第一种观点。

由于修正案规定的只是免除前科报告义务，法律并未排除上述人员在入伍、就业时，征兵部门和招录单位依照有关规定仍然可以对其进行考察。同时，这些被免除前科报告义务的人，司法机关仍会保留其犯罪记录，只是对这些记录予以封存，而不是彻底地消灭这些前科纪录。所以，笔者理解，其一，封存前科记录。如果刑法第100条第2款规定免除前科被告义务，而不对犯罪记录予以封存、限制公开，部队、用人单位、学校等可以通过审查档案掌握有关犯罪前科，很多情况下未成年罪犯是否报告没有实际意义。目前，刑诉法已进入修改的实质阶段，为此建议作相关犯罪前科封存并严格限制查阅的立法规定。事实上，实践中已有一些地方法院与有关单位联合，试行对未成年人部分轻罪记录进行封存，并取得良好的社会效果。对于如何封存，有两种观点，一是有条件的人民法院可以与有关单位协调，封存其相关犯罪记录，除司法机关办案需要和根据法律规定需要查询的以外，不向任何机关、单位和个人提供。其理由是：保护未成年人权益与保护社会公共利益并重；司法机关在执法过程中，为更清楚查明案件事实，更全面掌握行为人的行为特点及人身危险性等，需要查询行为人的前科情况；现行有效的《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》等对曾受过刑事处罚的人就业作了严格限制性规定，上述职业都涉及重要的社会公共利益，于今立马进行修改不可能也不现实。二是司法机关应当封存其相关犯罪记录，除司法机关办案需要查询的以外，不向任何机关、单位和个人提供。理由是：保护未成年人的利益应当从实质意义上给予落实，这是儿童利益最大化的具体体现；修正案规定免除在入伍、就业时前科报告义务，没有任何的限制条件，在报考公务员等职位时也可不报告，同时，相关前科纪录封存后也不得向国家机关等用人单位提供；国防是国家生存和发展的安全保障，国防利益至关重要，既然在入伍时都可免除报告义务，在报考公务员等公职时也应当免除。笔者认为，第一种观点是符合立法原意的，实践中也是切实可行的，同时也需要考虑儿童利益最大化以及保护未成年人权益与保护社会公共利益的平衡。当然第二种观点是积极追求的目标，真正实现要等到全社会意识的普遍提高和制度的完善。其二，避免信息公开。对于依法免除报告义务的人，不得向新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等披露其姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该行为人的资料。对于这一点，中央综治委、团中央和两高两部《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》已有明确指导意见，实践中只需要切实贯彻和落实。其三，有关部门审查后不得以未报告为由作清退、开除或者解除合同处理。这是刑法第100条第2款规定得以落实的保障性措施。为使该规定不致徒有虚名，对于依法没有报告的，如果出现被清退、开除的情形或者相关信息被恶意散布的，行为人有权通过诉讼维护自身权益。当然，如果行为人有伪造、篡改档案的行为则为例外。[4]

（三）未成年人犯罪的缓刑制度

关于缓刑制度，原刑法中“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”适用条件被认为抽象、笼统，司法实务中，往往对符合适用缓刑的法定条件，但因监管等原因而“不愿”或“不敢”宣告缓刑，使得相当一批犯轻罪的特别是非本地籍的未成年人被羁押，从而难以避免“交叉感染”。其实，《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）中已有规定，即：“除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由”。2010年2月10日******《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《宽严相济意见》）第20条中规定，对于罪行较轻的未成年人，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。而修正案这次修改的被判处拘役、三年以下有期徒刑，且符合法定条件的未成年罪犯作“应当”适用缓刑的规定是宽严相济刑事政策在立法上确认，并与我国承认的上述国际公约中的精神相契合。笔者认为，这是一大进步。同时，随着非监禁刑制度的完善、社区矫正工作的深入、规范开展，对犯轻罪且符合法定条件未成年人应当依法判处管制或适用缓刑，以尽量减少羁押，能更有效地防止未成年罪犯的“二次污染”。

刑法的这次修正，将97年刑法中的缓刑适用条件诠释为“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四项，笔者认为，这较之原来的笼统规定，更便于司法人员在实务中综合加以判断和掌握。根据权威解释：“犯罪情节较轻”是指犯罪人的行为性质不严重、情节不恶劣，如果情节恶劣、性质严重，则不能适用缓刑；“有悔罪表现”是指犯罪人对于其犯罪行为能够认识到错误，真诚悔悟并有悔改的意愿和行为，例如积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等；“没有再犯罪的危险”是指对犯罪人适用缓刑，其不会再次犯罪，如果有可能再次侵害被害人，或者是由于生活条件、环境的影响而可能再次犯罪，比如犯罪人为常习犯等，则不能对其适用缓刑；“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是指对犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大不良影响，这种影响必须是重大的、现实的。[5]对于未成年罪犯，上述四项判断标准实践中法官根据个案情况都应该容易判定，我们的社会也会且应该给予犯罪错的未成年人以宽容。因为他们是国家和民族未来的一分子，我们实不应该给予“边缘化”，但为更好地贯彻“教育、感化和挽救”方针，促使其改过，重新走向新岸。修正案规定的“没有再犯罪的危险，”实务中称之为人身危险性。笔者认为，人身危险性并不是未成年罪犯本身所固有的，也不是促成未成年人犯罪的机制因素，而是未成年人犯罪后的人身评价，且是通过事实上的犯罪行为才能得以证实的人身特征，它对未成年犯罪人来说不是犯罪的原因，而是犯罪的结果，导致未成年犯罪人具有人身危险性的主要因素是外在的诸多社会因素。我们的社会也应当自身做检讨，而不是一味的责怪。人并非生来就是“性恶”的。修正案既然将“没有再犯罪的危险”作为是否应当适用缓刑的必要考虑因素之一，那么心理干预机制不失为一个现实举措，在实践中通过对于涉世未深的未成年被告人，开展心理辅导的措施可以帮助他们真正认识其犯罪根源，并通过测试再犯可能性，可以帮助少年庭法官具体评判未成年被告人是否具有人身危险性而提供科学的参考，并结合个案情况，以决定是否对其适用缓刑。所以，委托心理咨询师对未成年被告人进行心理测评，并以测评报告作为量刑参考，且将测评后反映的有无再犯可能与考虑非监禁刑的适用可以有效衔接起来。

摄影：刁孝林

二、关于老年人犯罪的若干问题

尊老是中华民族的传统美德之一，体现在我国法律制度上，早在西周时期的法律就有老年人犯罪从宽处罚的规定，历经各朝代到民国时期形成较完备的制度。例如春秋战国时期《法经》减律略曰：“年六十以上，小罪情减，大罪理减。”即犯罪人60岁以上，若犯轻罪，可以据情宽容；若犯重罪，则可以按理论减。又如1928年颁行、1935年修正的《中华民国刑法》第18条规定：“满80岁人之行为，得减轻其刑。”民主革命时期根据地政权颁行的一些刑事法规中，也规定了老年人犯罪从轻处罚的内容，如第二次国内革命战争时期《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条：“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”抗日战争时，1939年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第9条规定：犯该条例第2条各款之罪，年龄在80岁以上者可以减刑。随着社会文明的进步，现今诸多国家的法律对老年人犯罪均作相应从宽处罚的规定。我国司法实践中也有对高龄老人犯罪后酌情从宽处罚的判例。例如，王某故意杀人案，83岁且体弱多病的王某于2005年11月28日在上海的家中，为琐事与老妻潘某争执后，用厨房内的木柄尖刀刺戳潘的腹部、头面部等处数刀，致潘死亡。当日，王某自首。上海市第二中级人民法院以故意杀人罪依法减轻判处王某有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并准予监外执行。[6]该案的处理较好地体现了人民法院人性化的司法理念和对老年人犯罪贯彻宽宥刑事政策的传统。目前，我国的许多城市均已逐渐进入老龄社会，一部管理社会健康完备的刑事法律确有必要建立有关老年人犯罪的司法制度，设置对老年人犯罪适当从宽处理的法律机制，明确适用的条件、范围和程序。

（一）老年人犯罪从宽处罚的规定

修正案规定：已满75周岁的人故意犯罪，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。其实，对于上述规定，《宽严相济意见》第21条作了规定，即“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情从宽处罚。”司法先行，该意见作为一个正式的法律文件，首次明确对老年人犯罪酌情从宽处罚，是通过司法能动性来推进社会和谐的积极举措。需要说明的是，它并未突破当时的法律规定，其法律依据是刑法第61条关于量刑基本原则的规定，[7]所以这次入法没有悬念，但修正案征求意见时，有两个问题惹发争议。其一，老年人的年龄界限，有的提出可规定60周岁以上，也有的提出可为70周岁、80周岁。最终立法机关确定为75周岁，这是综合考虑了各种意见，也考虑了老年人的特点和我国社会发展的现实情况及社会公众的接受程度。任何脱离国情的法律都是缺乏根植于社会基础的，法律既已颁布，再来探讨老年人的年龄界限已无济于事。再者，上述三个年龄段并无多大差别。其二，从宽处罚的尺度。立法征求意见时，有提出一律从宽不会影响到社会的治安秩序，也有提出老年人虽身体衰弱，但社会阅历多、生活经验丰富，更应遵纪守法，一律从宽不妥。最终立法从犯罪主观方面来区分，即故意犯罪“可以”；过失犯罪“应当”从轻或减轻处罚。从轻或减轻处罚的幅度应当根据修正后的刑法第62条和第63条执行。立法的这一规定较好地解决了是否一律从宽之争议。

值得注意的是，该条规定的已满75周岁，笔者理解应该是指犯罪的时候已满75周岁，这里的“周岁”与刑法第17条未成年人周岁作相同理解，即按照公历的年、月、日计算，以周岁生日的次日起算。司法实践中，对行为人犯罪时的年龄是否已满75周岁，必须查证清楚，不然对行为人不能适用《刑法》第17条之一的规定。具体查证原则和方法，笔者认为，可参酌两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第40条规定[8]办理。

（二）老年人“免死”的规定

《刑法修正案（八）》草案第3条规定，已满75岁的人，不适用死刑。在提交全民讨论时，就有人提出，判处刑罚要考虑个罪的情况，有的老年人体力、智力、精神状况良好，又以特别残忍手段致人死亡，且社会影响极为恶劣，如不适用死刑，难以平息社会矛盾。故而，立法机关考虑上述社会呼声，2011年2月颁布的修正案规定，在审判的时候已满75岁的人，不适用死刑之后，增加了“但书”条款，即：以特别残忍手段致人死亡的除外，该“但书”指的是故意犯罪自不待言，一般可指犯罪手段令人发指，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌等特别残忍的手段致使被害人死亡。

修正案关于已满75周岁以上的人犯罪，一般不适用死刑的规定是新增加的内容，从此翻开我国刑法关于犯罪主体规定新的一页，使得老年人这一特殊人群与未成年人以及怀孕妇女一样受到“法外开恩”，彰显了社会和法律的文明。其实，我国历史上如同规定老年人犯罪可从宽处罚一样，也有一定年龄以上可不负刑事责任豁免死罪的规定。如1928年颁行、1935年修正《中华民国刑法》第60条规定：“满80岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑。”另外，国际公约倡导和要求成员国应该在刑法中规定可判处死刑或执行死刑的最高年龄，超过这一年龄不得判处或执行死刑。有的国家和地区已有明确规定。事实上，司法实务中也鲜有75周岁以上的犯罪人被判处死刑。所以，这一规定意义非凡。本文前面所举的王某故意杀人案的处理较好地体现这一规定。

笔者认为，这里规定已满75周岁与修正案刑法第17条之一的“已满75周岁”不是同一内涵，《刑法》第49条第2款规定的是审判的时候，是诉讼法意义上的概念，即只要是审判的时候已满75周岁即可，并不以犯罪时是否年满75周岁为必要条件。例如，一名70岁的人杀人涉嫌犯死罪后外逃，六年后被抓获归案，其时年龄已满75周岁，依法对其不应适用死刑，除非以特别残忍的手段致使被害人死亡的例外。而《刑法》第17条之一规定的必须是犯罪的时候已满75周岁。

对少年犯法庭教育

三、关于管制、缓刑的禁止令规定和程序及后果

修正案中关于管制和缓刑的有关条文分别规定，判处管制或宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在管制执行期间或缓刑考验期限内，从事特定的活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人。对于管制执行期间，违反禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；在缓刑考验期限内，违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。禁止令制度是我国刑罚制度的一个创新，但它不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。依法正确适用禁止令，切实保障和强化管制、缓刑的适用效果，对于进一步切实贯彻宽严相济刑事政策，进一步充分发挥非监禁性刑罚在避免交叉感染、节约司法资源等方面的积极、重要和独特功能，进一步推动社区矫正工作的深入开展，具有十分重要的意义。[9]

（一）对于“特定活动、特定区域、场所，特定人”解读

对于“特定活动、特定区域、场所、特定人”，在刑法当中是一全新的概念，尚缺乏充分的司法实践经验，人大立法也仅原则规定，且将具体解释权授权于******等。2011年4月28日在《刑法修正案（八）》实施前夕，******、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于对于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》（以下简称：两高两部《禁止令规定》），其中，第3条至第5条对“特定活动，特定区域、场所，特定人”作了具体诠释[10]，真是天有及时雨。其实，早在《刑法修正案（八）》草案的讨论研究中，******就已按照立法修改精神，密切跟踪立法动向，并就有关问题开展调研，启动了制定司法解释和规范性文件的前期工作，事实证明效果是良好的。在司法实务中，如何确定禁止令的内容，笔者认为，适用中可把握以下几个方面：第一，必要性。要从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要的，才可宣告禁止令。特别是对未成年人来说，还要着重考虑对其“教育、感化、挽救”的需要。值得注意的是，从禁止令的特征而言，它不是独立的刑罚，而是依附于管制和缓刑的，除有强制性、附属性外，还有补充性，禁止令是对刑法关于管制、缓刑规定的一般义务的补充和丰富[11]。第二，针对性。也称关联性。根据犯罪情况和个人情况的综合分析，包括犯罪原因、性质、手段、犯罪后悔罪表现、个人一贯表现等，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性后作决定，充分考虑与所犯罪行的关联程度，有针对性地宣告，而不能片面依据其所犯罪行的客观危害大小决定是否适用禁止令，同时，宣告的禁止三个特定一项或几项及期限应与行为人行为所需禁止的情形相适应。例如，有一人在酒吧内盗窃，法院判处缓刑的同时，宣告禁止其在缓刑考验期内进入酒吧。笔者认为，这一禁止令仅以行为场所确定，而与行为原因、性质等缺乏关联度。第三，可行性。禁止令的内容必须切实可行，而不是根本无从执行。不能因禁止令而过于影响其正常生活以及各项法定权力的行使，判决宣告禁止的内容要与法律后果相适应。如某法院判处一名刚成年的盗窃犯缓刑，并宣告禁止令，禁止其在外过夜。笔者认为，首先，在外过夜在法律语境下为语焉不详，其次该禁止令缺乏可行性，行为人无所适从，且与其盗窃行为无关联，行为人实际生活亦会受影响。第四，不得重复禁止。对法律法规已明确规定禁止的内容，不能再通过禁止令形式予以禁止。例如，一法院在判处未成年被告人管制的同时，宣告禁止令，即在管制期间禁入成年人娱乐场所。笔者认为，未成年人保护法和预防犯罪法规定的有些场所，未成年人本身就不得入内的，则不应以禁止令形式再予禁止。又如，一人因交通肇事被判缓刑，法院还宣告禁止令：缓刑期间禁驾机动车。同样法律已规定，违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，因此，对因犯相关罪行被判处管制、宣告缓刑的，不能作“禁止驾驶机动车”的禁止令。

（二）关于禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果

任何一项制度的实施，必须以正当性程序作保障。对于禁止令的宣告，一般情况下，由法官根据具体情况依法决定，但也不排除在控辩双方及当事人、诉讼代理人的参与。如某法院在审理一起盗窃案时，公诉人建议判处被告人徒刑并适用缓刑，并建议禁止被告人在缓刑考验期内与同案犯联系。辩护人认为，从法理上讲禁止令并非必须，而公诉人则表示，禁止令只是一种限制，并非惩罚措施。法庭接受公诉人的量刑建议，作出判决并宣告禁止令。笔者认为，诉讼参与人加入有利于司法的公开、公正，也能够保证诉讼平衡，更能够促使法官审时度势，对禁止令宣告的准确适用。两高两部《禁止令规定》明确规定了禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果。其中第7条“人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见”笔者认为，人民检察院的公诉权包括量刑建议权，在庭审中对可能判处管制、宣告缓刑的被告人同时提出宣告禁止令的建议，这也是检察机关的职责所在，是其应有之义。对当事人、辩护人、诉讼代理人而言，也可就检察机关指控的全部内容包括量刑建议进行全面的抗辩，并展开辩论，便于法庭在斟酌是否宣告禁止令以及具体何种禁止令时，做到更准确与更适当，也便于禁止令由社区矫正机构的执行。同时，《禁止令规定》第7条规定的程序可以归入两高三部颁布并于2010年10月1日起试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中，作为其中的一部分参照执行，不宜再另辟蹊径，且量刑程序规定中已作了相应规定[12]。再者，最高法院规制的量刑程序也不是独立的，其是法庭整个诉讼程序的一个有机组成部分。

禁止令的内容如何在裁判文书中表述，两高两部《禁止令规定》第8条作了规定，即人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。由于禁止令在性质上属于管制、缓刑的执行监管措施，所以宣告禁止令时不能在裁判文书之外另行制作禁止令文书，而应作为裁判文书主文部分的单独一项内容。具体表述应采取以下方式：一、被告人×××犯××罪，判处┄┄（写明主刑、附加刑）。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自××××年××月××日起至××××年××月××日止）。二、禁止被告人×××在×个月内┄┄（写明禁止从事的活动，进入德区域、场所，接触的人）（禁止令期限从判决生效之日起计算）。同时，宣告禁止令的，裁判文书应当援引相关法律和司法解释条文，并说明理由[13]。从上述规定的解读中，笔者认为，针对判决主文部分，如果引起第二审程序，并不排除二审法院可以对原审判决中宣告的禁止令依法审查，也不排除当事人可以就禁止令的宣告提出上诉，检察机关可以抗诉。因为按照《刑事诉讼法》第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。该法第189条规定经过审理后处理方式，其中第2项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”，由于禁止令依附于所判的管制或所适用的缓刑，属于量刑的一部分，若出现宣告不当的情形，故而可以依法改判，但必须遵守上诉不加刑的原则，只能对其中宣告不当的予以撤销；期限过长的予以缩短。

对于禁止令的变更程序，刑法修正案对管制和缓刑的变更条款分别作了规定，前者由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚；后者情节严重，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。有观点认为，两种禁止令的性质不同。《禁止令规定》给予细化，即：判处管制的犯罪分子违反禁止令，或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不情节严重的，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第60条的规定处罚。从而说明两种禁止令均是对罪犯的监督管理措施，在性质上没有任何区别。如何认定“情节严重”，按照《禁止令规定》解释，是指1、三次以上违反禁止令的；2、因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；3、违反禁止令，发生较为严重危害后果的；4、其他情节严重的情形。同时规定，对于被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。上述撤销缓刑的变更程序实际来源于******《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第357条的规定，笔者认为，司法实务中，对于撤销缓刑的审查可依法组成合议庭，参照第一审审理程序，实行开庭审理，并可赋予当事人陈述权和委托律师的辩护权。因为，是否撤消原判缓刑，涉及到必须要依法查明被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内是否有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定或者违反人民法院判决中的禁止令，以及情节是否严重。而这一查明过程又要被宣告缓刑的犯罪分子以辩护权，以合乎正当程序的起码要求，不宜仅采取书面审查同级公安机关所提的出现撤销缓刑建议书的形式。从******《刑事诉讼文书样式》中样式39所确定的撤销缓刑用刑事裁定书格式规定来看，也是支持这种做法的。[14]还有《禁止令规定》对减刑程序亦作了规定，可谓程序齐全，即被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令的期限。这是对刑诉法及司法解释的有益补充。

结语

本文讨论刑法总则部分的三大问题只是整个修正案中的一部分，属“冰山一角”，其他还有许多，有待于我们在实践中认真学习、慢慢“品味”、细细研读。

[1] 2001年12月29日的《刑法修正案（三）》对刑法第114条、第115条作了修改，将“投毒”改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。

[2]《中华人民共和国刑法修正案（八）》第7条：将刑法第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

[3] 2008年12月1日******法[2008]324号《全国部分法院审理duping犯罪案件工作座谈会纪要》之duping再犯问题。

[4]上述若干观点，笔者参考相关资料，并结合实务经验而形成，同时笔者在此鸣谢。

[5]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》法律出版社 2011年4月第1版第88-89页

[6] (2006)沪二中刑初字第30号上海市第二中级人民法院《刑事判决书》，主审法官左学静、审判长张 华。

[7]高贵君、李睿懿、侯宏林：“关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的理解与适用”载《人民司法（应用）》 2010年第7期 第22页

[8]两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第40条规定：审查被告人实施犯罪时是否年满18周岁，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满18周岁的，应认定被告人不满18周岁；没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已年满18周岁且确实无法证明的，不能认定其已满18周岁。

[9]张先明（记者）：“正确适用禁止令相关规定，确保非监禁刑执行效果——两高两部有关负责人就《关于对于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问” 载《人民法院报》2011年5月4日第3版

[10]《关于对于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第3条：人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动：（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；（二）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动：（三）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；（四）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；（五）其他确有必要禁止从事的活动。第4条：人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。第5条：人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类人员：（一）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；（二）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；（三）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；（四）禁止接触同案犯；（五）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

[11]陈鹏展：“对禁止令的理解与适用”载《人民法院报》 2011年5月4日 第6版

[12]《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第3条：对于公诉案件，人民法检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情况，人民法检察院也可以在公诉意见书提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。量刑建议书一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚支线方式及其理由和依据。第4条：在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。第14条：量刑辩论好地按照以下顺序进行：（一）公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见；（二）被害人（或者附带民事诉讼原告人）及其诉讼代理人发表量刑意见；（三）被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。

[13]张先明（记者）：“正确适用禁止令相关规定，确保非监禁刑执行效果——两高两部有关负责人就《关于对于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问” 载《人民法院报》2011年5月4日第3版

[14]汪鸿滨、李武清：“撤销缓刑案件的管辖、审理和羁押——王园被撤销缓刑案”载******《刑事审判参考》 2003年第3辑（总第32辑） 第4页

附注：上述文章写于修正案颁布不久，刊登在国家法官学院《法律适用》。文中关于“未成年人犯罪不构成累犯”一节，笔者后有新的思考，可参见本号未成年人犯罪不构成累犯之解读一文[文章分别刊登于北京师范大学刑事法律科学研究院主办的《刑事法判解研究》2011年第3辑（总第22辑）、《上海法治报》2012年1月11日B第8版、《中国律师与未成年人权益保障》2011年第5期]，即未成年人犯罪不构成累犯，既包括刑法意义上的普通累犯，也包括特殊累犯，还包括duping再犯，该观点是本人首次提出。

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