一、前言 在不良资产处置中，确定追债目标以及追债份额是要考虑的首要问题。当债务人到期无力清偿债务时，债权人会瞄准其背后的担保人或保证人，此时担保人或者保证人的偿付能力和意愿就显得尤为重要。 为保证债权的实现，商事活动中通常会采取多种担保方式，混合担保就是其中一种。顾名思义，混合担保是指对同一个债权，既有人的保证，又有物的担保，是两者的混合。混合担保中关于求偿权的规定实则会影响到担保人或者保证人的偿付意愿，进而影响到不良资产处置的进度与效果。因此，本文主要分析混合担保中担保人之间有无追偿权、若有追偿权如何行使的问题。 混合担保（混合担保中的担保人如何行使自己的追偿权） 二、现行法律关于混合担保中担保人追偿权的规定 自2007年原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）颁布实施以来，追偿权有无之争，分歧渐起。这场旷日持久的争论在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布以后仍然存在，但不可否认的是，《民法典》及相关解释的出台与实施，对司法实践中混合担保的担保人之间的追偿问题进行了明确、统一与完善。 《民法典》对于混合担保内部追偿的问题，延续了原《物权法》的规定。《民法典》第392条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”此条是对原《物权法》第176条的继承，没有对混合担保中担保人之间的追偿权作出明确规定。自《民法典》施行后，原《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法司法解释》）同时废止，原《担保法》第12条、《担保法司法解释》第38条、第75条第三款对连带保证人、混合担保人以及抵押担保人之间相互追偿的规定没有被《民法典》采纳。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称《担保制度解释》）第13条规定： “同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。” 《担保制度解释》对混合担保中担保人之间的追偿权保持了有限肯定的立场，体现出对担保人意思自治的尊重。在《民法典》对该问题保持模糊态度的情况下，该解释可以为担保人进行担保以及司法裁判提供清晰的方向指引。 三、混合担保追偿权的适用情况 相关法律及司法解释规定不一，导致司法实务中裁判标准也难以统一，无论是裁判结果还是说理上均有较大分歧。《九民纪要》发布之前，不支持当事人追偿权的判决依据在于：一是新法优于旧法，《物权法》应当优先于《担保法解释》适用，且前者的法律位阶高于后者；二是，承担担保责任后面临无法向债务人追偿是其应当预见的风险。支持担保人追偿权的法律依据在于：一是单纯依据《担保法解释》的规定；二是《物权法》未对追偿权作出规定是由于其自身的法律目的和性质所决定的。担保人承担担保责任后，实际上受让了债权人的债权，追偿权属于债权的行使，不属于《物权法》的调整范围。在《物权法》没有规定的情况下，适用《担保法解释》第38条具有合理性。《九民纪要》发布之后，虽然明确否定了没有约定相互追偿的不能追偿，但由于其自身效力的不明确性，并没有使追偿权之争有所减少，法院的司法裁判中仍存在观点不一的情形。 《民法典》及《担保制度解释》发布以后，法律与司法解释规定不一的局面有望解决。前者没有明确否定追偿权的行使，后者规定了追偿权行使的例外情形，在之前诸如《物权法》等法律相继失效以后，现行法律规定有利于统一裁判观点。 《担保制度解释》第13条有条件地承认了多人担保中，担保人之间相互追偿权的存在。追偿权存在与否关键在于是否有约定，而不受担保形式的限制，因此当然适用于混合担保。但是追偿权的行使应当满足以下三种情形： （1）担保人之间约定可以相互追偿并确定追偿份额的，从其约定 对于各担保人已全面清楚地约定相互间享有追偿权，并对追偿份额和追偿方式做出详细安排的，各担保人可自行对内部关系创设直接适用的规则，排除适用《民法典》第392条不能相互追偿的规定。当事人的此种意思自治清晰明确且也不会损害债权人的利益及公共利益，法院应予尊重。 （2）担保人之间约定承担连带共同担保 各担保人约定对债权人承担连带责任，彼此之间具有共同的意思表示，每一个担保人都有义务对债权人履行全部给付，债权人可以任意请求任一担保人进行全部或部分的给付，此时各担保人之间的追偿就具备意思联络基础。因此在连带共同担保中，担保人也可进行内部追偿。 （3）担保人共同在同一份合同书上签字、盖章或者按指印 担保人之间没有明确约定能否相互追偿，也没有约定承担连带担保责任，但是在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，意味着担保人之间具有相互承担连带担保意思表示的概率较高，且签字、盖章、按指印等行为在实务中具备真实意思表示的效力较强，因此在未作出相反意思表示时，应推定构成连带共同担保。 （4）追偿权行使的范围 满足上述三种情形任意一种，承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿。关于追偿份额的确定，有明确约定时，遵从约定。没有明确约定时，比较法上有代表性的处理方式为：按担保人人数平均分摊或者按照比例分摊，《担保制度解释》采取的也是比例承担规则。 第一种情形，追偿权行使的份额限于担保人之间的约定。 第二种情形，对可以追偿的份额没有约定时，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。对比例规则的不同理解又形成了“事前比例”与“事后比例”两种不同的计算方式[1]。“事前比例”是指以各担保人在订立担保合同时所能够承担的最大担保责任范围与被担保债权的比例进行责任分担。“事后比例”则是指以债权人实现债权之时，各担保人按照可能承受的预期责任的比例进行责任分担。举例说明：甲、乙二人为债务人丙所欠债务400万提供担保，甲提供价值100万的财产作为担保、乙作为保证人就全部债务承担保证责任，甲和乙在合同中约定可以相互追偿，现债务人丙剩余未能清偿债务数额为300万。 依照事前比例计算：甲和乙分别能承担的最大担保责任比例为（100:400）=1:4，此时甲乙分别承担的责任为60万与240万。 依照事后比例计算：债权人实现债权时，选择甲和乙承担责任的机会均等，甲的预期责任为[50%*100（向甲主张）+50%*0（向乙主张）]=50万，乙的预期责任为[50%*(300-100)（向甲主张）+50%*300（向乙主张）]=250万。通过对比可以看出，事前比例计算方式避免了清偿数额的不确定性，可以事先约定，效率更高，并且计算方式上也更为轻松，不需要考虑概率的问题[2]。 第三种情形，担保人在同一份合同上签字、盖章、按手印可视为连带共同担保，依据《民法典》第519条的规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”通过各担保人担保份额的比例计算出实际应当承担的责任，但在适用519条时应注意，追偿权发生的前提是连带债务人实际承担债务超过自己应承担的份额，同时可以向其他连带债务人追偿的份额应以其承担的风险范围为限。 （5）追偿权行使的顺序 《民法典》和《担保制度解释》都未对追偿权行使的顺序，即先向债务人追偿还是先向其他担保人追偿作出规定。一种观点认为，从《担保制度解释》第13条第1款：“……各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分”，可以看出追偿权的行使应以向债务人追偿作为前置程序，客观上有利于减少重复追偿案件的发生[3]。另一种观点认为，债务人和担保人都是已承担担保责任的担保人的追偿对象，二者没有本质区别，允许担保人自由选择会更符合趋利避害的经济人的本性。同时，担保人承担责任往往是由于债务人到期不能清偿债务，此时向债务人追偿得不到追偿效果，不利于简化程序[4]。因此，担保人之间若未对追偿份额进行约定，应先向债务人追偿以确定“不能追偿的部分”。若已约定相互追偿的份额，则应赋予担保人自由选择权，以使追偿目的得以实现。 四、总结 综上所述，《担保制度解释》以尊重当事人意思自治为前提，有限肯定担保人之间的追偿权，将有利于形成统一的司法裁判观点。在满足上述三种情形条件下，已经承担担保责任的担保人可以向其他担保人追偿，以此降低承担保证责任的风险。 追偿权的存在会鼓励具备偿债能力的担保人及时履行义务。在不良资产相关业务中，做好详细充分的尽职调查工作十分重要。对于保证人一方，需要了解债务人的保证人之间对保证责任的约定，比如承担责任的顺序以及内部能否相互追偿或者从保证人共同签订的相关文件中分析是否构成连带共同担保，以此判断保证人的偿债意愿。通过对保证人偿债能力、偿债意愿等因素综合分析，了解其近期的偿债计划，有利于妥善安排债权人的追债对象和目标数额，从而使不良资产处置等业务活动更有针对性。 参考文献： 参考法规： 《中华人民共和国民法典》 时效性：现行有效 第三百九十二条 第五百一十九条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 时效性：现行有效 第十三条 《中华人民共和国物权法》 时效性：失效 第一百七十六条 《中华人民共和国担保法》 时效性：失效 第十二条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 时效性：失效 第二十条 第三十八条 第七十五条