一、立法现状 （一）行政拘留的实施主体和适用范围 根据2021年修订的《行政处罚法》，行政拘留权的行使主体不再只是公安机关，还包括增设的“法律规定的其他机关”，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织也可以在法定授权范围内实施行政拘留。新增的行政拘留权行使主体，是对《反间谍法》和《海警法》中国家安全机关和海警机构具有行政拘留权的回应，也为今后行政拘留权行使主体的扩张提供了法律依据。据此，行政拘留指公安机关以及法律规定、授权的其他机关依法对违反行政管理秩序的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留的处罚领域不限于“治安领域”，也包括“环保、食药、教育等行政领域”。而狭义上的行政拘留，又称治安拘留，是指公安机关对违反治安管理秩序的人，依法在短期内限制人身自由的行政处罚。 （二）行政处罚听证程序的适用范围 原《行政处罚法》第四十二条规定听证程序的适用范围仅限于“责令停产停业”、“吊销许可证或者执照”、“较大数额罚款”三项。新《行政处罚法》第六十三条对应当告知听证权利的范围进行了扩大，将原有的三项增加为“较大数额罚款；没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；降低资质等级、吊销许可证件；责令停产停业、责令关闭、限制从业；其他较重的行政处罚；法律、法规、规章规定的其他情形”六项。新法明确列举了四种较重的行政处罚，并以“其他较重的行政处罚”和“法律、法规、规章规定的其他情形”作为听证程序适用范围的兜底条款。笔者认为，按照文义解释方法，凡行政机关作出的较重行政处罚，以及法律、法规、规章规定的其他情形，均属于应当告知听证的范围。 其中，新《行政处罚法》所规定的“法律、法规、规章规定的其他情形”，比较好理解。例如，《治安管理处罚法》规定了凡违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。在司法实践中，当事人如在公安机关的“行政处罚告知笔录”中明确提出“我要求听证”，属于上述规定中违反治安管理行为人要求听证的情形，公安机关应当及时依法举行听证。而对“其他较重的行政处罚”如何理解，争议较大。即“其他较重的行政处罚”是指与列举的责令停产停业、吊销许可证或执照等性质类似的财产罚，还是包括行政拘留在内，与财产罚相比，对当事人权益影响更大、处罚更为严重的人身罚。 正因为无论是旧法还是新法，均没有明确列举行政拘留属于应当告知听证的范围，这也为行政机关和法院将行政拘留排除在听证范围提供了法律空间。由此，在司法实践中，案件双方当事人围绕着“行政拘留应否适用听证程序”各持己见、争论不休。 二、法院的裁判观点 笔者对相关案例进行检索发现，目前，法院对行政拘留是否应当适用听证程序，有着比较统一的裁判观点，即行政拘留并非必须适用听证程序。具体裁判理由有如下三点： 1、在我们检索到的案例中，不少法院的裁判理由是，属于应当告知听证权利的处罚种类，只限于《行政处罚法》明确列举的情形，即较大数额罚款；没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；降低资质等级、吊销许可证件；责令停产停业、责令关闭、限制从业；法律、法规、规章规定的其他情形。也就是说，在法院看来，《行政处罚法》所规定的适用听证程序的行政处罚决定，应理解为等内等，即便存在“等”、“其他”也不适用未列举出来的事项。 2、法院认为，根据《治安管理处罚法》第九十八条“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证”和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百二十三条第一款“在作出下列行政处罚决定之前，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）较大数额罚款；（四）法律、法规和规章规定违法嫌疑人可以要求举行听证的其他情形。”的规定，对公安机关作出行政拘留的行政处罚，法律没有作出是否应当告知违法嫌疑人有举行听证权利的规定。法院的裁判逻辑在于以上两条规定，采取完全列举的方式，已经明确了治安行政处罚的听证范围不包括行政拘留，排除了通过法律解释技术将行政拘留纳入听证范围的可能。 3、有些法院认为，当事人可以通过行使其他权利作为替代“听证程序”的权益保障。比如，当事人可以通过行政复议或者行政诉讼保障权益；行政机关在作出行政处罚决定书之前，依法向当事人告知有提出陈述和申辩的权利，当事人通过行使陈述和申辩的权利也能保障权益。但这样的裁判理由，是对听证程序设立目的认识不清，也混淆了听证程序与其他制度的功能。 三、法理分析 根据学者研究归纳，目前理论及实务界认为行政拘留不适用听证程序，主要有两个方面的原因：第一是出于行政效率的考量。行政拘留处罚条款占治安管理处罚条款的94%，一旦行政拘留纳入听证程序，这就意味着公安机关所做的治安管理处罚九成以上，都要告知听证、举行听证。公安机关实际操作起来困难重重，成本和投入的精力是巨大的，也直接影响了公安机关治安管理的效率。第二是暂缓执行行政拘留可起到听证程序应起的作用。有的学者认为行政拘留暂不执行后，当事人提起行政复议或行政诉讼，对当事人的权利保障要比听证效果好。 然而，对于责令停产停业、吊销许可证或执照等相对较轻的财产罚，行政机关必须告知违法行为人有行政听证的权利，而对当事人严厉程度更高的行政拘留反而不属于听证的范围，作为被处罚人，显然无法接受这样的做法。毕竟听证程序发端于正当程序，其设立目的是为了在于在听证程序中给予当事人就重要的事实表达意见的机会，以查明案件事实。对同时担任裁判员和运动员的行政机关，在对行政相对人作出不利的行政拘留时，如果没有充分听取当事人意见的机会，很容易导致认定事实片面，引发不公正裁决。可见，若行政拘留不适用听证程序主要基于行政管理效率的考量，这既与立法设立听证程序的目的违背，也不利于保护相对人的合法权益。 尽管新《行政处罚法》没有明确列举行政拘留为应当告知听证的事项，笔者认为这不妨碍通过法律解释技术将行政拘留纳入听证范围。我们在对人民法院审理案件时，同样具有法律适用功能的司法解释和最高院指导案例中，还是找到了一些合法性依据。 （一）与最高人民法院的司法解释内容一致 2004年5月18日，最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）中明确规定，法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。根据该文件的规定，新《行政处罚法》第六十三条第一款第（五）项规定中的“其他较重的行政处罚”系不完全列举，应当包括与明文列举的“较大数额罚款；没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；降低资质等级、吊销许可证件；责令停产停业、责令关闭、限制从业；”四项行政处罚类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。 （二）与最高人民法院第6号指导案例的裁判理由一致 2012年4月9日，最高人民法院于发布了第6号指导案例“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，该案法院在裁判理由部分写到，“《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条关于应当告知当事人举行听证的权利的情形，虽然该条规定没有明确列举“没收财产”，但是该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。”最高人民法院第6号指导案例确定的裁判规则，与最高人民法院的司法解释精神是一致的。该案的重要法律意义在于，明确了当时适用的《行政处罚法》第四十二条中的“等”为“等外等”，听证程序不仅适用于当时《行政处罚法》已经列举的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款三种行政处罚，还应适用于未列举的但性质相同且对公民权利影响较大的其他行政处罚。这为以后将通过法律解释技术将“行政拘留”纳入应当听证的范围，提供了最高人民法院指导性案例作为支撑。 尽管第6号指导性案例已经明确了旧《行政处罚法》第四十二条关于应当告知听证权利的情形，属于“等外等”的情形。但此后不少人民法院在审理类似案件时，仍然对《行政处罚法》第四十二条做有限程度的“等外等”的解释，将同样没有明确列举的其他行政处罚种类列为听证事项，将行政拘留排除在听证范围外。这似乎意味着我们不能按照举轻明重的法律解释方法，当然得出对当事人最严厉的行政拘留理应适用听证程序的结论。但法院对为何做这样的法律解释，没有给予回应。