一、侵犯商业秘密罪的文本规范 商业秘密罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第七节侵犯知识产权罪中。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条：“【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。” 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款则将商业秘密表述为，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 另外，《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》都对商业秘密犯罪进行了规定。 二、“商业秘密”的认定及表现形式 （一）、“商业秘密”的认定要素 商业秘密的认定也就是商业秘密含义的理解，在学理界商业秘密的内涵被归纳为“秘密性”、“价值性”、“管理性”。首先，对于“秘密性”在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下文简称《不正当竞争解释》）一文中又被理解为“不为公众所知悉”即，有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也即“秘密性”所针对的主体不仅是社会大众，而更是在该领域的相关人员，并且还要满足“普遍知悉”和“容易或得”，如果缺少一个条件那么就不具备“秘密性”。 其次，“价值性”顾名思义就是能够带来经济利益，而1998年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第三款更是将“价值性”抽象为：“可应用性”、“经济利益”、“竞争优势”。更有学者将其总结为“可预期性、潜在价值”、“积极价值”。 最后，“管理性”又被称为“保密性”，为了更便于理解，笔者在此将其称为“管理性”。这里的“管理性”是要求权利人对商业秘密采取了保密措施，这里强调的是“手段”而不是要求达到密不可失的效果。同样相较于《不正当竞争解释》第十一条对于采取保密措施的解释，在实践中主要从以下几个方面判断权利人是否采取了保密措施。第一，该措施能够明显体现出权利人的主观目的就是为了防止商业秘密的泄露；第二，采取的保密措施应当与要保护的商业秘密相适应；第三，权利人所采取的保护措施能够使相对人明了其要遵守的“边界”。 （二）“商业秘密”的表现形式 2019年4月《中华人民共和国反不正当竞争法》修订后，第九条第四款改变了传统上对商业秘密定义的规定，扩大了其外延，几乎涵盖了所有与生产、经营相关的信息，总体上其表现形式可分为技术信息和经营信息两大块。 具体而言，技术信息又涵盖了两个方面，第一，表达型技术信息即以文字、图形、符号等为载体表达的信息；第二，未表达型技术信息即存在于研究者头脑之中的，表现为技能、技巧经验的信息。根据法条的罗列，技术信息包括程序、设计、工艺方法、配方、产品、研发与开发的文件、App数据等等。 经营信息也分为两类，第一类是与市场及其相关的商业情报信息；第二类是经营管理方法及与经营管理方法相关的资料信息。具体为原材料价格、招投标书内容、竞争公司情报、客户名单、贸易记录、经营模式、公关策略等等。 三、侵犯商业秘密罪的主观罪过形式 （一）侵犯商业秘密罪 现有主观罪过形式的定位 侵犯商业秘密罪最早规定在1997年的刑法中，对于这个罪的主观罪过形式近些年一直被广泛讨论，其讨论的焦点在于侵犯商业秘密罪的主观罪过形式到底是故意还是过失。究其原因在于对修订前的《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第二款：“明知或应知前款所列行为，获取、使用、披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”中“应知”规定的不同理解。直到2021年刑法修正案十一将《刑法》第二百一十九条第二款中“应知”二字删除仅保留了“明知”，侵犯商业秘密罪的主观罪过形式才在实践中认定为故意（直接故意和间接故意），也即行为人明知自己的行为会侵犯商业秘密，仍然希望或者放任这一危害结果的发生。 但是《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”该条款仍然保留了“应知”规定，这也就导致了在学界有一部分学者仍然认为侵犯商业秘密罪的主观罪过形式是过失，并且是疏忽大意的过失，也就是行为人有预见的义务，应当预见而没有预见。 （二）故意的主观罪过形式的合理之处 首先，根据现行法律规范及我国的立法习惯来看，刑法对过失犯罪的规定只有法律明文规定的才进行处罚，而从《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密罪的条文规定来看，侵犯商业秘密罪的主观罪过形式并不包括过失。 其次，根据2020年度检察机关保护知识产权典型案例之三——上海万超公司、于某某等侵犯商业秘密案，最高人民检察院认为该案件的典型意义在于，在案件事实清楚、证据确实充分的情况下被告人于某某等人仍拒不认罪，检察机关结合大量客观证据，充分论证于某某实施了披露、允许他人使用的侵犯商业秘密行为以及万超公司、贾某某具有犯罪的主观故意，最终2020年1月19日，上海市普陀区法院认定各被告人犯侵犯商业秘密罪。因此，笔者认为侵犯商业秘密罪的主观罪过形式只能是故意。