期货平台非法经营案中,平台的实际控制人、出租/租赁者、出售/购买者、参与核心工作(技术、财务、风控)的人员多被追究刑事责任。除此以外,一级或数级代理也往往成为刑事追责主体。 根据对期货平台非法经营案的办案经验及法律研究,我们认为司法机关认定平台代理构成非法经营罪有待商榷,现提炼无罪辩点如下: 非法经营怎么定罪(期货平台的代理被控非法经营罪) 一、代理行为在法律上应定性为中介关系,属于私法自治的范畴,不能以《刑法》进行评价 在我们代理的期货非法经营案中,代理一般是在平台或上级代理的推荐下,成为平台的中介,通过线上方式向客户推荐期货交易软件,扣除平台开出底价后,赚取客户交易手续费的部分差价。有的代理发展规模较大,会以设立公司、设置办公场所开展业务;有的代理发展规模较小,小作坊运作或单打独斗,仅招用一两人进行线上推介。有的代理仅推介一个期货平台,有的则会同时与多家平台订立合作关系,根据客户需要推介多款交易软件。无论规模如何,平台代理的工作本质上都是一种中介活动。 当前,我国刑事及行政领域尚无关于中介行为涉嫌违法犯罪的规定。而在民事领域,中介关系由《民法典》第26章进行调整,中介行为属于私法自治的范畴,不能以刑事随意加以评价。 与代理期货软件平台的中介关系最为接近的是“公民、法人接受期货公司的委托提供订约的机会的中介服务关系”。对于该法律关系,刑事、行政领域均存在立法空白,仅有民事领域的一条司法解释以及属于行业协会自律性规定的《期货公司居间人管理办法(试行)》(2021年9月10日才实施的)。 《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2020〕18号)第10条规定:“公民、法人受期货公司或者客户的委托,作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的,期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。” 《期货公司居间人管理办法(试行)》第2条规定:“本办法所称居间人,也称为中介人,是指受期货公司委托,为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务,独立承担基于中介服务所产生的民事责任,期货公司按照约定向其支付报酬的机构及自然人。”该规定明确了中介关系属于民事关系。该办法第5条规定了:“中国期货业协会依据本办法对期货公司与居间人开展居间合作进行自律管理。”该规定明确了中介关系的形成无需经过相关部门审批。 因此,公民可以接受委托为期货公司提供中介服务。推介聚合多个期货公司的期货交易平台软件,在某种程度上也起到了为相关期货公司提供订约机会的作用,故即便参照该司法解释和管理办法的规定,期货交易平台的中介关系及居间人身份也具有合法性。 二、非法经营罪定罪需要以“违反国家规定”为前提,相关国家规定即《期货交易管理条例》早在2012年就取消了“中间介绍业务”的审批事项,将中间介绍业务归由民事法律调整,因此追究平台代理的非法经营罪不具有“国家规定”的定罪依据 《刑法》第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的……”《刑法》第225条为期货领域适用非法经营罪设定了三个限定条件: 三个限定条件:条件一,“国家规定”规定了相关期货业务需要主管部门批准;条件二:行为人在未经批准的情况下从事相关期货业务;条件三:所造成的危害达到“扰乱市场秩序,情节严重”的标准。 就条件一,准确框定“国家规定”的范畴是前提。最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中释明:“根据刑法第九十六的规定,刑法中的‘国家规定’是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。”而当前与平台代理相关的、调整期货领域的、属于“国家规定”层级的规定即为国务院于2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》(中华人民共和国国务院令第489号)。 该规定在2012年、2013年、2016年、2017年分别进行了修订,从立法(修订)沿革可知,自2012年起“为期货公司提供中间介绍等业务”不再需要经由国家有关主管部门批准,也不属于期货业务的范畴,应定性为中介服务民事法律行为。 2012年《期货交易管理条例》删除“为期货公司提供中间介绍需取得期货监督管理机构批准”的规定之后,国务院在《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》(国发〔2012〕52号)目录第114项,明确取消“证券公司为期货公司提供中间介绍业务资格”的审批,并在正文中明确“凡公民、法人或者其他组织能够自主决定,市场竞争机制能够有效调节,行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项,一律不设前置审批”。 由于“中介介绍”业务不需要经批准即可在期货市场中进行,则不符合非法经营罪必须具备的前置条件——“国家规定”规定了相关期货业务需要主管部门批准,故代理作为中介对外推介期货平台软件的行为不构成非法经营罪。