敬启者： 定作合同（”商业模式定性错误正在毁掉你的交易） 《民法典》，是庚子年送给企业最好的礼物。 随着它的颁布及即将生效，将带领我们进入私法合规年代；这意味着，个体以及企业的权利，在不断扩大。 但与此同时，《民法典》作为新出台的法律，也是企业最大的挑战和机遇之一。劳动人事、商业合作、公司股权、知识产权，都需要升级优化。 // 本所始终将解决企业需求作为法律服务的核心和目标。 鉴于此，法律顾问已针对【劳动人事】文件制度与个案解决方案的优化升级进行了解读并公布（后台回复“民法典”可获取链接）。 近期，法律顾问将结合《民法典》规定，把商业合作过程拆分为：商业模式、业务洽谈、合同结构、合同目的、履约动作、解约退出、违约责任、调整变更、签字盖章，给企业带来具体的优化和操作建议，将持续解读并向本所法律顾问单位告知！ 01 商业模式 我们先从一个真实案例开启。 某公司需要做OA系统，另一家软件公司可以提供服务，两家公司因此达成了商业合作。结果在合作三个月后，闹翻了，开始打官司。 面临的第一个问题是，定性有争议；也就是上述公司和软件公司究竟是什么关系。因为两家公司商谈时，是针对该公司由软件公司定制OA系统，邮件往来及会议纪要都显示如此；但是签协议的时候却变成了软件公司将现成的OA系统销售给该公司，签订的是标准软件的销售协议。 上述情形商业模式如何确定？两家公司打官司，打的是什么？是标准软件销售合同还是定制的项目合同？ 这也因此成为本案的核心争议焦点；也就是说，是专项定制服务还是简单的销售标准服务而已。 // 实践中常见的案例还有如： 一家A制造业拟转型升级，需要解决方案，包括硬件、软件、AI技术；一家B智能研究院，专门为企业提供转型升级服务商；从A和B各自视角，这类商业合作模式应该是什么样的？ 在《民法典》中，对典型合同的类型进行了规定与明确： △ 点击可查看大图 回到上述的案例中，结合A的需求以及B的服务，双方的项目服务合同该如何适用？双方的商业合作模式又该如何定性？ 事实上，对于商业模式定性存在多种方式： △ 点击可查看大图 如果是综合解决方案供应商，就有可能涵盖多种关系，如技术咨询、硬件买卖、技术提供、服务等综合类的合同。 但归根结底，不管是哪种类型的合同关系，企业进行商业合作需要升级优化的首要功课是：确定商业合作模式，锁定法律关系基础。 只有锁定了法律关系基础，双方的权利义务都是基于此展开的；若未锁定，很有可能埋下争议的“炸弹”。 02 业务洽谈 依旧先来看一个真实案例。 某公司需要一家仓库，因为产品的特殊性，仓库的消防要求很严格。所以，该公司需要给仓库安排消防工程。在与承包商洽谈期间，该公司作为发包商要求此工程必须要3个月内包通过，并且可以开始使用。 然后最终，签订的是一份普通的消防工程合同。 3个月后，消防工程并没有通过，整改的工作量很大。此时，承包商认为发包商应该付工程款，他们的任务已经完成了；发包商则认为，没有包通过，还需要整改。所以，双方就工程款产生了争议，进入僵局。 在这种情形下，对于发包商其实是非常不利的。3个月期限已到，原本是要搬进新仓库，但是工程项目未通过，产生了极大的损失。对于发包商来说只有两个方案：一是要求承办商继续履行合同，进行整改；二是与现有承包商解约，引进新的供应商。 大家是否有发现，上述案例在业务洽谈期间，就已经埋下了隐患；因此，业务洽谈如何进行，值得企业思考并探索出一条靠谱的路线。 // 回到拟转型升级的A制造业与B智能研究院的案例，假设你是A的代表，与B如何洽谈业务合作？并且可以促使合作实现目标？换而言之，洽谈如何提前设置一条合作脉络？ 事实上，《民法典》里虽然规定了订立合同的方式是要约、承诺等其他，但紧接着也明确了，意思表示内容应当具体明确，也就是谈判合作的主脉络应当清晰。 民法典 第四百七十一条 【订立合同方式】当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。 第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 我们一起梳理一下具体该怎么操作： 业务合作的目的是实现A制造业成功转型升级，需要解决方案，包括硬件、软件、AI技术；接下来就需要实施合作方案，具体的实施步骤；以及实施过程中，若出现问题如何调整，出现争议如何解决，若无法实施如何解除终止。 这就是谈判沟通的主脉络，主要目标是什么，要洽谈确定哪些主要条件；即，（1）确定业务合作目的；（2）合作目的实现条件。 △ 点击可查看大图 因为，企业商业合作需要升级优化的功课之二就在于：商业洽谈应以业务合作目标为主脉，而不是以商业交易为主导。 如果以商业交易为主，即为简单的交换，一旦无法达成目标则极易产生争议。 // 除了上述所讲的《民法典》规定及运用规则，每家企业都有必要优化升级商业合作。 事实上实务中，企业往往因商业模式定性错误、商业洽谈不清晰等等原因导致争议纠纷；一旦出现争议，企业该如何正确处理？ 企业首先需要建立的是基本的思维习惯，可以说，每家企业都有必要与法律顾问一起： 梳理事实，锁定证据； 找到依据，运用规则； 解决方案，落地实施。 基于前述思维逻辑，大摩梳理出诉讼精细化作业的十二步法。只为尽最大努力，让企业赢得更靠谱一些。 五年来，不论标的是100元，还是100个亿，我们用365天的时间让每个案件完全执行十二步法；只有实现业务标准化，提升作业精细化，才是帮助客户收获诉讼目标的最根本保障。 △ 点击可查看大图 业务管理标准化不难，作业精细化也不难，只要用心就好；若真要说不容易，那就是默默地坚持了五年，对待每一个案件。 发函者：广东摩金律师事务所 2020年9月27日