如何理解承包人非法转包、违法分包的施工合同无效？ 非法转包和违法分包的区别（如何理解承包人非法转包、违法分包的施工合同无效） 《建设工程司法解释（一）》第1条规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。” （1）非法转包 根据2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）（以下简称《认定查处办法》）[R1] 第7条的规定，“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。 转包实质上变更了施工人，规避了相应施工资质要求，难以保证工程质量，损害了发包人合法权益，严重扰乱了建筑市场管理秩序。因此，转包为法律所禁止。其法律依据主要为《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》的相关规定。 转包的特征主要为：其一，转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理技术指导等技术经济责任；其二，转包人将合同权利与义务全部转让转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承包建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。[1] 《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程支解以后以分包的名义分别转包给他人。”《民法典》第791条第2款规定：“………承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第25条第3款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。” 对于转包行为，相关法律法规作出了否定性评价，对存在转包行为的主体应予以处罚。如《建筑法》第67条第1款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第62条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”《认定查处办法》第15条第6项规定：“对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。”第15条第7项规定：“因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚”。第17条亦规定：“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。” （2）违法分包 违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规的规定或者施工合同中关于工程分包的规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《认定查处办法》已对违法分包行为进行了明确界定。《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包不具备相资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”《认定查处办法》第12条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将工程总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备，主要周转材料费用的。” 《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体构的施工必须由总承包单位自行完成。”该条第3款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《招标投标法》第48条第2款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”《认定查处办法》第12条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包……（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”若专业分包行为属于违法分包，则会导致建设工程分包合同因违反效力性强制性规定而无效。 [1]常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第184页。 引用法律第一次出现时，应使用全称，后括号内注明简称。