作者 | 李舒 唐青林 王尘山 转自：法客帝国 特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点 保全担保费并非为了实现债权而必然产生的费用，在当事人之间无明确约定的情况下，诉讼保全担保费用应当由申请保全的一方承担，不必然由败诉方承担。 案情简介 1. 2014年，东辉公司与中辉公司签订《建设工程施工合同》，约定中辉公司承包建设东辉公司开发的某处工程。中辉公司开工建设后，东辉公司未按照合同约定向中辉公司支付工程款，中辉公司遂诉至法院，请求东辉公司向其支付工程款1833万元并赔偿相应违约损失。 2. 为确保债权在取得胜诉结果后得以顺利实现，本案于一审法院立案受理后，中辉公司即向法院申请对东辉公司财产进行保全。为满足申请财产保全的要求，中辉公司向某担保公司支付保全担保费35000元，随后，担保公司向法院提供了担保函。 3. 经查，《建设工程施工合同》及案涉工程的招投标文件中，均无中辉公司与东辉公司关于诉讼中保全担保费用承担方式的约定。 4. 一审过程中，中辉公司请求保全担保费35000元由东辉公司承担。一审法院支持了中辉公司关于索要工程款、赔偿违约损失的诉讼请求，但以保全担保费并非中辉公司维权的必要支出为由，驳回了中辉公司该项诉讼请求。中辉公司不服，上诉至省高院，高院二审维持原判。随后，中辉公司向最高院申请再审。 5. 2021年1月，最高院裁定驳回中辉公司的再审申请。 裁判要点 本案的核心争议在于，诉讼财产保全担保费用是否必然应当由败诉方承担。对此，最高人民法院认为： 关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《民事诉讼法》第一百条第二款、《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人提供担保可以采取多种形式（包括自行提供财产作为担保、第三方出具保函等），申请人为取得第三方保函而支付的担保费用并非必然产生的费用。因此，在当事人之间未在合同中对该类费用的负担作出约定的情况下，保全担保费用应当由保全申请人自行承担。 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 前事不忘后事之师，结合《民法典》、《民事诉讼法》及相关司法解释的最新发展，为避免未来发生本案类似败诉，我们总结实务中的要点如下： 1. 《民事诉讼法》及司法解释中并无诉讼保全担保费承担方式的规定，当事人在合同中有约定的，按照当事人约定分配相关费用。 实务中，大部分法院认为：保全担保费用类同于律师费等费用，并无法定的计算标准，法律亦没有规定该费用应当由败诉方承担。此外，由于在诉讼保全申请的过程中，申请人可以通过多种方式提供担保，并非每种方式都会产生保全担保费用——例如，在申请人自行提供财产担保的情况下，该费用不会发生。因此，只有在合同有明确约定的情况下，该等费用才应当由败诉方承担。 2. “保全担保费用”可能被认定为债权人“实现债权的费用”，或是守约方因违约行为受到的“直接损失”。 在涉及金融借款、担保类案件中，部分法院认为，保全担保费用是债权人为了维护自身债权而支出的必要费用，属于“实现债权的费用”范畴，应当由债务人和担保人承担；在涉及合同的纠纷中，部分法院认为，保全担保费用是因违约方违约行为而为守约方造成的直接损失；在侵权行为纠纷中，保全担保费是被侵权人为了停止侵权行为而支出的必要费用。因此，作为诉讼保全的申请人，应当在拟定诉讼策略时将主张保全担保费的请求权基础进行明确，从而增加被法院支持的可能性。 3. 保全担保费用可能被认定为“诉讼费用”，并按照双方当事人诉讼请求胜诉、败诉的比例进行分担。关于保全担保费用的承担方式问题，实践中仍有部分法院将该部分费用类同于“保全申请费”，根据双方当事人诉讼请求胜诉、败诉的比例在双方之间进行分担。因此，鉴于各地法院在该费用承担方式认定方面的不同，且各种裁判观点均有被最高院认可的先例，因此，作为承担了保全担保费用的申请人，可在评估诉讼风险后，积极向被告主张该项费用。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正） 《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定(2020修正)》 法院判决 以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述： 关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过)的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，故原审法院综合考虑全案情况，没有支持中辉公司关于应由东辉公司承担该项费用的主张，并无不当。 案件来源 中辉建设集团有限公司、戴长根建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2021)最高法民申66号】 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考： 1 保全担保费并非必然发生的费用，不应当由败诉方承担。 案例一：河南安信建设集团有限公司与沁阳市景天置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案【(2020)最高法民申1096号】最高人民法院认为： (三)关于诉讼保全保险费应否由景天公司承担的问题。本案双方当事人并未就诉讼保全保险费的负担进行特别约定，且保全保险费并非民事诉讼必须支出花费的费用，故二审判决未支持安信公司主张的诉讼保全保险费用并无不当。 案例二：广州景宏置业有限公司与广州市御苑投资有限公司商品房委托代理销售合同纠纷上诉案【(2020)最高法民终206号】最高人民法院认为： 关于御苑公司、新发公司是否应向景宏公司支付律师费等费用问题。景宏公司主张御苑公司、新发公司承担本案的律师费、保全担保费等费用，因其与御苑公司未在案涉合同中对上述费用作出明确约定，而上述费用又不属于法律规定应由败诉方承担的费用，故该主张缺乏法律依据，不予支持。 案例三：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案【(2019)最高法民终1925号】最高人民法院认为： 关于诉讼保全担保费的负担问题。本案中，广西一建公司上诉称其为申请诉讼财产保全提供担保而支付了担保费用380250元，并提供了相应的付款凭证、发票和投保单等证据。该担保费用虽系为实现本案债权而支出，但并不属于为实现本案债权必须发生的费用，且双方对于该费用的负担没有明确约定，故对其该部分上诉请求，本院不予支持。 案例四：河南四建集团股份有限公司与河南省进口物资公共保税中心集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书【（2021）最高法民申2043号】最高人民法院认为： 《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。原审法院根据四建公司的起诉金额与判决最终支持的数额比例，认定案件受理费、保全费、鉴定费的负担并无不当。四建公司申请财产保全可采取多种担保方式，其因财产保全支出的保全担保费不属于本次诉讼必须支出的合理费用，原审判决未支持该项费用并无不当。 2 当事人在合同中明确实现债权的费用由违约方承担的，按照当事人约定。 案例五：贵州旺德置业有限公司、重庆巨能建设（集团）有限公司等返还原物纠纷民事申请再审审查民事裁定书【(2021)最高法民申4580号】最高人民法院认为： 关于案涉诉讼保全担保费的问题。案涉由旺德置业公司、彤阳公司等与巨能集团公司签订的《债务清偿与股权托管协议》约定，巨能集团公司签订该合同以及通过诉讼实现债权(包括工程及保理融资垫款)所产生的律师费、差旅费、诉讼费等费用由旺德置业公司、彤阳公司承担；违约方承担因违约行为给对方造成的损失，包括但不限于直接损失、间接损失、诉讼费、仲裁费、差旅费、公证费、保全费用、律师费等。巨能集团公司在本案诉讼中支付的保全担保费，系为实现债权产生的合理费用，原审判决确定旺德置业公司应负担该项费用，并无不当。 案例六：李向前等与成都鼎量中盛企业管理中心等合同纠纷民事二审民事判决书【(2021)最高法民终637号】最高人民法院认为： 成都鼎量为实现债权而产生的律师费、为申请财产保全而产生的保费等费用均系其因本案诉讼所致损失，且各方当事人就此费用的负担在《股权转让协议》中亦有明确约定，因此，本案四被告依约应承担成都鼎量为实现债权而产生的相关费用。 案例七：重庆市能源投资集团物资有限责任公司、云南物流产业集团商贸物流有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书【(2020)最高法民再107号】最高人民法院认为： 根据能投物资公司与物流商贸公司签订的《工矿产品购销合同》《硅锰合金销售合同》等具体的采购合同中均约定:任何一方违约，相对方为实现自己合法权益所支付的合理费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全担保费、餐费、住宿费、交通费等)由违约方承担。由于本案所涉《协议书》系对前述合同进行结算的协议，故前述合同对各方事人仍具有约束力。现物流商贸公司已经违约，应当根据约定承担本案所涉的律师费、保全担保费等实现债权的费用。现能投物资公司举证证明其实际支出保全担保费41850元及律师费10万元，且该费用并未超出法律规定标准，故物流商贸公司关于不应支付相关的律师费、保全担保费的上诉理由不成立，二审法院不予支持。 3 借款合同及担保责任纠纷中，保全担保费属于债权人属于实现债权的费用，应当由债务人承担。 案例八：南京友谊华联（集团）有限责任公司等与深圳市平安德成投资有限公司金融借款合同纠纷上诉案【(2020)最高法民终1299号】最高人民法院认为： 平安德成为进行诉前财产保全申请中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司联合出具了《诉讼财产保全责任保险共保保单保函》，为财产保全提供担保，平安德成共向上述担保人支付了保全担保费936000元。案涉《合作框架协议》等文件约定平安德成实现债权所支出的费用由五上诉人承担，保全担保费用是平安德成为保证案涉债务能够得到履行而采取财产保全措施而支出的相关费用，该部分费用应属为实现债权而支出的费用，故法院对平安德成关于请求五上诉人负担上述保全担保费的诉讼请求予以支持。 案例九：吉林东亚夜视有限公司、北京中泽创业投资管理有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终1193号】最高人民法院认为： 关于保全保险费问题。融兴公司向一审法院提交了《诉讼财产保全责任保险投保单》，该投保单载明，保全标的为被申请人银行账户存款或等值财产，案号为(2019)吉民终字第28号，总保险费为14710.1元。华安财产保险股份有限公司向融兴公司出具了《诉讼财产保全责任保险单》，东亚公司对上述付款凭证的真实性予以认可。而按照保险行业的惯例，只有投保人支付了保险费的情况下，保险人才出具保险单。故融兴公司提供的上述证据能够促使人民法院形成其实际支付了上述款项的确信，而在上述费用系融兴公司为实现案涉债权而支出费用的情况下，一审法院判决东亚公司承担上述费用，理据适当。 案例十：河南中孚实业股份有限公司、山东省金融资产管理股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终242号】最高人民法院认为： 案涉债权虽有担保，但不能排除实践中可能存在的抵押物和质押物被违法转让等可能损害担保权人权益情形的出现。而且，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，执行过程中，一般应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。所以，如果金融资产公司不及时申请财产保全、其不是首位财产保全申请人，则可能会存在在执行过程中案涉担保财产处分上的不利益，影响其担保权的顺利实现。再有，抵押物和质押物的价值可能会随时间经过而发生减损、而借款利息会因时间经过而数额不断增大，这导致存在相关担保财产的价值不足以实现全部债权的可能。综上，即使案涉债权存在股权质押和动产抵押担保，但依据前述法律规定，金融资产公司为了保证其债权的充分、顺利实现，有权向人民法院申请财产保全，由此产生的诉讼财产保全责任保险费属必要费用。金融资产公司、中孚实业公司和齐鲁银行千佛山支行三方签订的《委托贷款借款合同》第九条约定：“在贷款期内，有以下任何一项情况发生时，齐鲁银行千佛山支行有权根据金融资产公司的要求宣布委托贷款全部或部分提前到期、提前收回委托贷款本息及其他一切相关费用并且可直接从中孚实业公司在齐鲁银行千佛山支行开立的任何账户中扣收：（1）中孚实业公司未按本合同约定的还款方式按时归还贷款本息的；……。”本案是因债务人中孚实业公司未按合同约定的还款方式按时归还贷款本息而引发的诉讼，案涉责任保险费属于债权人为实现债权而花费的必要费用。依照上述约定，中孚实业公司应承担案涉诉讼责任保险费。一审法院判决中孚实业公司承担案涉诉讼责任保险费具有事实依据和法律依据。 案例十一：阙文彬、华龙证券股份有限公司股票回购合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终765号】最高人民法院认为： 本院认为，案涉保全担保费用也即诉讼财产保全责任保险费用是在诉讼前产生的，与前述法律规定的诉讼中财产保全担保的情形不同，该费用系诉前华龙证券公司为实现债权的合理支出，且已经实际发生，根据合同约定该费用应由阙文彬承担。关于本案已经质押的股票是否有必要进行诉前财产保全的问题，案涉股票质押的目的是为了保障华龙证券公司的债权得以实现，诉前财产保全是人民法院根据利害关系人的申请，对起诉前因情况紧急，不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害，而对被申请人的财产采取的强制措施，是一种应急性的保护措施。质押权是当事人的财产权利，申请诉前财产保全是当事人的诉讼权利，二者并不冲突，法律没有规定已质押的财产不能申请诉前财产保全，故华龙证券公司对已经质押的股票申请诉前财产保全符合法律规定。综上，阙文彬关于其与四川恒康公司不应承担华龙证券公司支付的诉讼财产保全责任保险费120万元的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 4 保全财产评估费、财产保全费为必要的诉讼费用，应当按照双方当事人诉讼请求胜诉、败诉的比例进行分担。 案例十二：浙江城建建设集团有限公司、赣州市鼎安置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终425号】最高人民法院认为： 关于案涉工程造价鉴定费、保全财产评估费、财产保全费如何承担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院按照双方当事人诉讼请求的胜诉、败诉比例计算各方应承担工程造价鉴定费、保全财产评估费、财产保全费，符合相关法律法规规定，浙江城建公司主张以其诉求工程造价与一审认定工程造价比例计算相关费用承担比例，缺乏事实和法律依据，不能成立。 案例十三：新疆华电昌吉热电二期有限责任公司、重庆远达烟气治理特许经营有限公司特许经营合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终862号】最高人民法院认为： 关于重庆远达公司主张新疆华电公司应支付保全费、保全担保费问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。本案系新疆华电公司违约导致本案诉讼，重庆远达公司因此交纳了5000元申请费及保全担保费用77240.62元，属于新疆华电公司给重庆远达公司造成的损失。故，重庆远达公司要求新疆华电公司赔偿其因申请保全措施而交纳的申请费5000元及保全担保费用77240.62元的理由成立。 案例十四：中国房地产开发集团哈尔滨有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案【(2017)最高法民终437号】最高人民法院认为： 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，苏中集团可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中房集团违约引起本案诉讼，苏中集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理必要费用，属苏中集团的损失部分，一审判令违约方中房集团承担并无不当。 5 合同纠纷中，保全担保费是违约方因违约行为而为对方造成的损失，应当由违约方承担。 案例十五：海天建设集团有限公司、西安华峰置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书【(2021)最高法民终340号】最高人民法院认为： 《复工协议》第七条明确约定：“若因甲方(华峰公司)未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方(海天公司)承担违约责任外，乙方有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。” 本案因华峰公司违约引起诉讼,海天公司为此向保险公司缴纳的诉讼保全保险费是海天公司支出的合理必要费用,属海天公司的损失部分。根据海天公司提供的收据，海天公司向陕西国辰诉讼保全担保有限公司支付共计80000元，应予支持。原审事实认定有误，应予纠正。故海天公司该项上诉理由成立，本院予以支持。 案例十六：重庆彤阳建设工程有限公司与重庆旺德投资集团有限公司返还原物纠纷再审案【(2020)最高法民申3221号】最高人民法院认为： 《债务清偿与股权托管协议》约定“巨能集团为签订本合同以及通过诉讼实现债权（包括工程及保理融资垫款）所产生律师费、差旅费、诉讼费等费用由贵州旺德、彤阳建司承担"、“协议其余各方为贵州旺德、彤阳建司所负巨能集团的债务承担连带责任保证，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于工程款、保理融资款、管理费、融资服务费、律师费、实现债权的费用）"，同时约定“违约方承担因违约行为给对方造成的损失，包括但不限于直接损失、间接损失、诉讼费、仲裁费、差旅费、公证费、保全费用、律师费等"。本案纠纷系贵州旺德、彤阳建司未依约清偿巨能集团垫付的保理融资贷款及履行《债务清偿与股权托管协议》约定义务所引发，巨能集团在诉讼中为实现债权申请财产保全并为此支出的保全担保费属于合理费用范畴，各方当事人对保全费用承担已作出明确约定，故原审法院认定该费用应由申请人承担并无不当。 案例十七：四川汇源能源有限公司与汇源集团有限公司委托合同纠纷上诉案【(2019)最高法民终938号】最高人民法院认为： 杨家湾水电公司主张，因汇源能源公司不承担水电站质量修复工作，杨家湾水电公司为维护自身权益，提起本案诉讼，在诉讼中因保全对方财产发生了保全担保费60万元。 一审法院认为，汇源能源公司对该笔费用已实际发生并无异议，仅认为该笔费用并非必须产生的费用。然而，本案纠纷引起的主要过错在于汇源能源公司交付了质量不合格的水电站，而非杨家湾水电公司的原因导致。为保证将来判决的执行，杨家湾水电公司申请保全了对方的财产，遂产生了诉讼保全担保费，发生的金额合理，不存在过高的问题，予以支持。一审法院结合汇源能源公司认可该笔费用已实际发生及引起本案纠纷的原因是汇源能源公司交付了质量不合格水电站等实际情况，据此认定汇源能源公司承担该笔费用，并无不当。 5 侵权行为纠纷中，保全担保费是申请人制止侵权费用所支付的合理开支，应当酌情由侵权人承担。 案例十八：杭州西软信息技术有限公司、杭州云内科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书【(2019)最高法知民终520号】最高人民法院认为： 关于合理费用，西软公司在原审中提交了委托代理合同、律师费发票、保全担保费发票等证据以证明其为制止侵权所支付的合理开支，依法应予支持，故本院根据案件实际情况，酌情确定本案合理费用为1万元。