工程建设过程中存在实际施工人(挂靠人)与承包人(被挂靠企业)签订挂靠协议,挂靠人借用被挂靠人资质,以被挂靠人名义承揽建设工程的现象。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定,挂靠协议违反《建筑法》不得出借资质的强制性规定而无效。 挂靠合同(被挂靠企业能否收取管理费) 挂靠协议无效,被挂靠企业能否收取管理费呢?接下来本文对此进行简要阐述。 一、被挂靠企业实际参与项目管理的情况下,可以收取管理费 相关案例:高人民法院,马占英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申2732号】 在此案例中,最高人民法院认定:对于管理费的认定问题。……本案再审审查询问中,马占英认可重庆隆天公司定期检查工程进度,并称其对外是以重庆隆天公司名义进行施工,案涉项目在上报相关材料时也是以重庆隆天公司的工作人员作为项目经理进行上报的。因此马占英再审申请称重庆隆天公司并未参与工程管理,与事实不符,重庆隆天公司在案涉工程施工中参与了管理,实施了管理行为。协议确认无效后,马占英对于重庆隆天公司的实际管理行为应当支付对价。 上述案例说明,被挂靠企业实际参与工程管理,提供管理或技术服务,付出了管理成本,管理费属于被挂靠企业实施管理行为的对价。若不予支持管理费,则相当于挂靠人不仅没有因自身过错承担任何责任,反而获得了额外更多的利润,而此利润更是从惩罚被挂靠企业,奖励挂靠人的方式得来的,与《建筑法》和建设工程司法解释规定的立法目的严重不符。因此,被挂靠企业在实际参与工程管理的情形下可以收取管理费。 二、被挂靠企业没有实际参与项目管理的情况下,不能收取管理费 反之,被挂靠企业没有实际参与项目管理,挂靠人与被挂靠人之间系借用资质关系,双方约定的管理费实际是挂靠人借用资质所支付的对价。《建筑法》明令禁止出借资质的行为,被挂靠企业不能因出借资质收取管理费。 三、最高人民法院法官会议对于管理费的意见 建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。 四、结语 挂靠是国家明令禁止的行为,挂靠协议违反《建筑法》无效。司法实践中,被挂靠单位能否收取管理费取决于被挂靠单位是否实际参与项目管理,被挂靠企业参与项目管理的情形下可以收取管理费,反之则不能。 NLP 2.0