“‘123，321，1234567’十三数字口诀，旨在建立起对专利事务比较全面的认知框架。” 导读 笔者基于在专利事务工作的实践认知，就专利事务涵盖的主要内容，以数字口诀的形式加以呈现，并通过内在的逻辑关联，说明不同行为主体之间的法律行为关系，便于大家记忆理解。笔者还结合国家知识产权局近期发布的《国家知识产权局2021年度报告》、《2021年全国知识产权服务业统计调查报告》等相关内容，对当前专利代理行业的现状进行了关联说明，增强大家的现实感受。 笔者在从事专利事务工作中，经常会面临一个问题：就是如何在较短的时间内，能够有条理的、科普性的把专利涉及的事务说清楚、讲全面。让一个对专利不甚了解的服务对象，对专利既易于感悟理解，又有助于回想记忆，从而快速铺垫双方沟通的认知基础，促进合作交流深入推进。 对此，笔者总结出“123，321，1234567”这样一个“数字化”的十三数字口诀。这个口诀非常容易记忆，对此详细说明，供大家参考借鉴。 人和事 广义上讲，这里的“人”，是指从事专利事务的各类法律主体，既包括法人主体，如专利申请单位、专利代理机构、国家知识产权局等，也包括自然人主体，如专利代理师、发明人、审查员、企业IPR、专利律师等。 这里的“事”，是指上述各类法律主体之间产生的法律行为关系，包括专利申请单位与专利代理机构之间的专利“申请代理”这个事，体现了二者之间关于专利申请的委托和代理这一法律行为关系，而具体落实则需要由发明人和专利代理师之间通过提交交底书和撰写专利申请文件来实现。 还包括专利代理机构与国家知识产权局之间的“专利申请与审查”这个事，体现出专利代理机构作为专利申请单位的代理人，与国家知识产权局围绕专利申请与审查事务而产生的行政审批这一法律行为关系。而具体落实则需要由发明人、专利代理师和审查员之间通过专利申请、审查与答复来实现。当然，还有复审、无效宣告、专利诉讼等其他诸多的“事”。 面对这些人和事，我们只选择一个角度为参考来加以说明。即，这里的“人”特指在专利代理机构中的“专利代理师”，“事”则是“专利申请”相关的事务，如图1所示。 123 “123”是针对“专利代理师”这一职业群体所从事的工作而言，如图2所示。 “1”是指“专利代理师”，这一职业与注册会计师、律师等职业类似，属于2021年新版《国家职业资格目录》[1]准入类33项中之一，必须通过国家知识产权局统一组织的“全国专利代理师资格考试”才能获取执业资格，具有较高的进入门槛。 《2021年全国知识产权服务业统计调查报告》[2]（简称《报告1》）显示：截至2020年底，我国取得专利代理师资格的人数增至53090人，执业专利代理师达 23193 人，年增长率为 14.9%。从学历分布来看，执业专利代理师为高学历群体，其中，研究生以上学历执业专利代理师占41.0%，大学本科学历占53.5%。 “2”是指“撰写”和“答复”，这是专利代理师最重要的两项基础性工作。对专利申请文件具有良好的“撰写”和“答复”能力，我们称之为是专利代理师的能力双翼，二者缺一不可。“撰写”是因，体现出专利代理师如何基于交底材料，充分与发明人沟通后，写出真正有价值、可授权、可维权的专利申请文件；“答复”是果，体现出专利代理师如何针对审查意见，充分与审查员沟通讨论，对递交的专利申请文件进行必要修改，以期获得授权和最大化的专利权利保护范围。 “3”是指专利的“三性”，即“新颖性、创造性和实用性”。专利代理师无论在“撰写”还是“答复”工作中，主要就是围绕这“三性”开展工作，这是专利授权的实质性条件。在“撰写”过程中，专利代理师通常需要进行必要的检索分析，排除明显不符合“三性”的专利申请；在“答复”过程中，专利代理师还需要对权利要求是否符合“三性”进行充分的技术分析和法理适用说明，才能最终保证专利授权的走向。 “123”可以概括为：一个好的专利代理师，获得执业资格仅仅是职业生涯的一个良好开局；必须要在后续大量处理专利申请的“撰写”和“答复”实务中，积累经验和提升素质；关键核心就是对专利的“新颖性、创造性和实用性”不断加深认知，以及有效应对现实挑战。 321 “321”是针对“专利申请”这件事，其中核心是“专利文件”，如图3所示。 “3”是指在中国有发明、实用新型和外观设计三种专利类型。我们通常说发明专利的“含金量”比较高，是指发明专利更能够体现出创新的高度和价值，需要严格审查才能授权。《国家知识产权局2021年度报告》[3]（简称《报告2》）显示：2021年发明专利的审查通过率是55%，平均审查周期为18.5个月。实用新型重在保护产品的形状和构造，外观设计则是从美感的角度来保护工业产品的外形，二者仅经过形式审查即可授权，当前国家知识产权局也加大了对这两种类型专利的形式审查力度，力促专利申请质量提升。 “2”是指专利的形式和实质。对于上述三种专利类型而言，都表现为外在的文件形式和实质的保护范围。三种专利类型有不同的形式和实质要求，如发明专利可以保护方法，但是实用新型不保护方法，实用新型要有附图，外观设计则主要是以视图确定保护范围。 《专利审查指南》对专利文件有各种详细明确的要求，包括用词造句、标点符号、绘图等形式要求，也包括对保护范围、权利要求书得到说明书的支持、充分公开等实质要求。在专利审查的过程中，通常是要对申请文件进行形式审查和实质审查。 “1”是指专利文件。这是三种专利类型的承载体，三种专利类型都需要经过文件撰写、申请、审查、授权/驳回、维持、失效这样一个生命周期。专利文件包括专利申请文件和专利授权文件，在授权之前的文件统称为专利申请文件，授权之后则称之为专利授权文件。通常情况下，专利授权文件中的权利要求书的保护范围，等于或小于专利申请文件中的权利要求书的保护范围。专利诉讼中的侵权比对，也是以专利授权文件为依据进行比对。 “321”可以概括为：在我国，发明、实用新型和外观设计三种专利类型都有形式和实质要求，需要经过形式和实质审查方可授权，专利文件是专利的载体，集中体现专利的形式和实质，是专利诉讼的法律依据。 1234567 “1”是指专利代理机构与申请人之间建立专利代理委托关系。申请人通常会根据所述技术领域和专利代理机构的品牌声誉，选择适合的专利代理机构，签订专利申请代理合同，签章专利代理委托书。 《报告1》[2]显示：截至2020年底，我国专利代理机构有3253家。在2020年，专利代理机构代理专利申请量占2020年全部专利申请的76.8％，专利代理机构共为36.5万家企业申请人提供服务，占全部企业申请人82.8%。 “2”是指专利代理师与发明人之间的技术交底和专利撰写。在完成委托代理关系后，专利代理师与发明人就需要在执行层面落实撰写工作。发明人提供技术交底中要把解决的技术问题讲清楚，这是发明创造的起因，还要在具体实施例中对技术方案讲具体，用以充分公开技术内容。专利代理师需要进行必要的检索分析和判断，加强与发明人沟通，厘清发明构思，确定保护范围，撰写出高质量的专利申请文件。 “3”是指专利代理师与审查员之间的专利审查和意见陈述。专利申请文件完成撰写后，由专利代理机构递交国家知识产权局完成专利申请，专利审查员进行形式审查和实质审查。在审查过程中，针对专利申请文件存在的各种问题，审查员主要是以审查意见的形式反馈给专利代理机构，由承办的专利代理师根据审查意见进行意见陈述，以及对应修改申请文件。如果审查员依照审查法规认可意见陈述，那么该专利申请将会被授权，如果审查员不认可，那么该专利申请将会被驳回。 公开数据显示：2022年，专利审查协作中心计划在全国公开招聘专利审查员1500人，2021年是2440人，2021年是2610人。这种连续招聘的人员规模是与我国专利申请量的连续递增规模相适应。招聘条件控制在硕士以上学历，招聘过程包括线上测评、笔试、面试等环节，《报告2》[3]显示：国家知识产权局全面加强新审查员培训统筹管理，强化审查员专业技术培训，加大对京外专利审查协作中心的指导支持等，不断提升专利审查员的职业能力。 如图4所示，以上“123”三个方面，反映的是在专利审查结束之前，专利委托、专利撰写和专利审查三个阶段的工作，体现出专利代理师作为专利申请承办主体与其他主体之间的工作关系和工作内容。 以下则对专利审查结束之后的工作进程进行说明。 “4”是指专利经过审查后因不能授权而被驳回和对应的复审程序。专利申请被驳回以后，可以启动复审程序进行救济，类似一般行政救济中的复议程序。专利代理机构需要另行向国家知识产权局内设的复审和无效审查部提出复审请求，由该部组成合议组对该申请进行再次审查。经过复审后，会有继续被驳回或者撤销驳回两种结果，如果继续被驳回，则需要向法院起诉来救济，这属于另外的行政诉讼程序。 《报告2》[3]显示：2021年，发明专利复审请求案件7.36万件。而基于2021年发明专利审结量是126.6万件和授权发明专利69.6万件，若不考虑其他因素，则被驳回的案件近似为二者之差，即57万件，那么驳回案件中进行复审请求的比例近似是7.36/57=12.9%。该报告还显示：在审结的发明专利复审案件中，撤销驳回的占比是47.2%。这是一个接近50%的比例，也就是说经过复审的发明专利申请，有接近一半被撤销了驳回，这应当引起我们的重视。 “5”是指专利经过审查授权后出现的无效宣告程序。专利虽然被授权，但是依然可以对该专利提出无效宣告请求，并且授权专利若被宣告无效，则其专利权自始就不存在。无效宣告请求通常是在出现专利诉讼后，被告一方会通过该程序来撼动授权专利的根基，从而达到不侵权的目的。 《报告2》[3]显示：2021年，无效宣告结案7065件，其中，审结的实用新型专利为3061件，占比43.3%，属于占比较多的专利类型。并且，审结的实用新型专利无效案件中，全部无效占42.0%、部分无效占17.8%、专利权维持占40.2%。可见，实用新型专利被无效或部分无效的概率较大（59.8%）。这应当是国家知识产权局对实用新型进行明显创造性审查、促进该类型专利质量提升的一个重要原因。 “6”是指专利经过审查授权后因有效权利被侵犯而导致维权程序。专利授权后，确立了该专利的保护范围，并且具有良好的专利有效稳定性，以及还具有便于取证和侵权比对的应用属性。如果未经专利权人许可，有人从事与该专利相关的生产经营活动，则会面临专利诉讼的风险。专利权人会通过专利侵权调查取证后，提起行政保护程序或法律诉讼程序。 《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）》[4]显示：2021年在新收的2569件民事二审实体案件中，侵害发明专利权纠纷576件，侵害实用新型专利权纠纷806件。可见，在最高人民法院审理的民事知识产权二审案件中，发明和实用新型两种专利纠纷的案件占比为53.8%，为主要知识产权纠纷类型。并且，该报告显示近年侵害发明专利权等纠纷案件增幅较大。 如图5所示，以上“456”三个方面，反映的是在专利审查结束之后，有驳回和授权的两种相反的结果，即便是授权，依然会有权利是否稳定的考验，对应是无效宣告程序。如果权利比较稳定，在面临侵权行为时，则需要以该专利为依据进行维权。 如果之前的“123456”是以专利申请的时序逻辑进行说明，那么下面则是以专利申请的空间逻辑进行说明。 如图6所示，“7”是指专利因地域区分，在国内和国外申请而产生的程序。在国际范围内，专利授权具有国家属性，即一个专利要想获得不同国家的法律保护，就需要获得在该国家的专利授权。因此，就存在专利在我国申请，向其他国家或地区申请，以及其他国家或地区的专利进入到我国申请等不同的程序。这些程序虽然具有相似性和关联性，同时也存在明显区别，这是由不同国家的专利申请审查制度决定。 《报告2》[3]显示：2021年，国外在华发明专利申请15.8万件，占总量的10.0%，同比增长 3.6%。国外在华发明专利授权11.0万件，同比增长23.0%。可见，国外进入我国的发明专利授权率明显较高，增长率也较大。另外，该《报告2》[3]还显示：我国通过 PCT 途径提交的国际专利申请7.3万件，同比增长1.5%。国外进入中国国家阶段的 PCT国际申请10.7万件，同比增长6.3%。 综上所述，“123，321，1234567”十三数字口诀，分别从专利代理师这个“人”、专利申请这个“事”，以及按照专利申请的时序和空间逻辑，对专利代理、撰写、审查、复审、无效、有效维权、地域等七个方面进行了说明，旨在建立起对专利事务比较全面的认知框架，方便大家记忆理解，同时也让大家了解一下我国专利行业的发展现状。 参考文献： [1]人力资源和社会保障部，国家职业资格目录（2021年版），2021.11. [2]国家知识产权局，2021年全国知识产权服务业统计调查报告，2021.12. [3]国家知识产权局，国家知识产权局2021年度报告，2022.06. [4]最高人民法院，最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021），2022.02.