答案:《备忘录》的性质,一般属于“磋商性文件”,而非“预约合同”,不具有法律拘束力!原因具体分析如下:
一、什么是“预约合同”?
“预约合同+本约合同”的方式,是订立合同的方式之一!
《民法典》第495条:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。
“预约合同”是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议,是当事人在本约合同达成一致前作出的有约束力的意思表示。对于“预约合同”的性质,主流观点采用“独立契约说”,即“预约合同”是一个独立的合同!
既然“预约合同”是独立的合同,那么,如果违反,则需要承担违约责任(注:违约责任的承担方式,详见《民法典》第577条)。
二、什么是“磋商性文件”?
“磋商性文件”是对磋商结果的阶段性描述,载明主要的上商谈事项及有关权利义务,但是没有限定未来一定期限内需要签订正式合同,是一种比较松散的文件,不具有法律约束力。
一般来说,符合下列情形的,一般认定为“磋商性文件”:
(1)文件名称为“意向书”、“合作或者谅解备忘录”、“草约”、“会议纪要”、“框架协议”、“原则性协议”等;
(2)内容比较简陋,订立本约的意图不明确不具体,仅是一种签约的初步意向;
(3)标的、数量等合同必备条款不明确,权利义务约定不明确,或者存在不确定性;
(4)明确表明不受该文件的约束;
(5)没有交付定金。
三、《备忘录》的性质,一般认定为“磋商性文件”,而非“预约合同”!
《备忘录》,一般仅是对双方谈判过程的记录,不具备权利义务条款,没有法律拘束力,性质上属于“磋商性文件”。
当然,如果《备忘录》的内容明确约定在一定期限内订立合同,则应当认定该《备忘录》具有预约属性,可以认定为“预约合同”!如果违反,根据《民法典》第495条的规定,则需承担违约责任!
在实务中,需要根据《备忘录》的内容,参照本文第二条的标准,进行具体问题具体分析!
四、违反“磋商性文件”,无需承担违约责任,但可能承担“缔约过失责任”!
《备忘录》的性质,属于“磋商性”文件,而不是“预约合同”,违反,无需承担违约责任,难道违反“磋商性文件”就毫无法律责任吗?
答案,并不是。“磋商性文件”虽然不具有法律拘束力,但并不意味着没有任何意义,更不意味着违反无需承担任何法律责任!
如果违反“磋商性文件”导致对方信赖利益的受损,根据《民法典》第500条规定,则应当承担“缔约过失责任”,赔偿对方因信赖而支出的合理成本和费用!
五、经验!
在房地产交易、股权转让、公司并购等大宗交易、负责交易时,经常会签订“意向书、备忘录、框架协议”等磋商性文件,在起草、审查该“磋商性文件”时,一定要严格区分“磋商性文件”与“预约合同”,避免,因约定过于明确,而被认定为“预约合同”或“本约合同”!
如果,不想受该文件约束的,一定要明确写明,避免纷争!
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