山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申5094号 劳动合同主体变更（可以主张二倍工资差额吗） 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：S 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东zk有限公司，住所地山东省新泰市汶南镇工业园。 一审被告、二审被上诉人：新泰zksp有限公司，住所地山东省新泰市汶南镇工业园。 再审申请人S因与被申请人山东zk有限公司（以下简称zk公司）及一审被告、二审被上诉人新泰zksp有限公司（以下简称zksp公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终4247号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 S申请再审称，一、原审判决生效后，S找到如下新证据：证据一：聘书、工作期间的文件签呈、印章使用审批单、证明文件、办公软件截图、聊天记录截图（有手机微信原始载体）；证据二：银行工资、汽车费用流水记录；证据三：zk公司、zksp公司工商登记信息；证据四：与王斌微信、短信聊天记录；证据五：S在zk公司处工作期间每日工作汇报截图；证据六：同职务各总经理部分月份工作汇报汇总；证据七：工作期间部分月份私家汽车里程明细表、关于车补报销说明文件、与公司财务及内勤关于车补聊天记录截图；证据八：捐款倡议书、S工作期间与公司员工关于捐款事项微信聊天记录；证据九：zk公司考核办法及微信聊天记录截图一份。本案中，S与zk公司均符合法律规定的主体资格，通过上述证据一、四、八、九等，可以证明：聘书上所述“新泰养殖基地”即为zk公司新泰分公司。证据一中第六页证明文件的落款以及所盖公章，均可证实此主张。证据四中S与王斌聊天记录可以证明S受王斌管理，zk公司制定的各项劳动规章制度适用于S，S从事zk公司安排的有报酬的劳动。证据三可以证明S提供的劳动是zk公司的业务组成部分。工资支付记录、聘书以及在zk公司工作期间的各类证明、签呈文件等证据，均可证实S与zk公司存在劳动关系。二、S于2017年1月1日与zksp公司签署劳动合同，至2017年11月25日就不再为zksp公司工作，而是进入zk公司工作，担任zk公司新泰分公司总经理。工作变更后，S的工作内容、工作地点、工作职务、工作岗位、工资报酬等均与zksp公司无关，工资、津贴、福利等也均由zk公司发放，S受zk公司的劳动管理，从事zk公司安排的有报酬的劳动，提供的劳动是zk公司业务的组成部分。公司人员、岗位调整应建立在双方平等、自愿的基础之上，因生产需要，仅限于在本单位内部机构或工种、岗位之间变动。劳动合同隶属于专属合同，劳动合同主体的变更实际是新劳动关系的建立，需要再次订立新的劳动合同。三、zk公司未与S签订书面劳动合同，只是口头约定劳动报酬每月20800元，包括固定工资16000元和固定车补4800元，但从未足额支付。zk公司虽未对劳动报酬作出书面约定，但依法应当实行同工同酬。上述证据六、九证明徐剑、彭祥民、能昌波与S属同一职位，从事相同工作，提供同等价值的劳动，依法应当给予相同的报酬。一审法院认定“原告于2017年1月1日入职时已签订劳动合同”，但该合同是S与zksp公司早期签订的劳动合同，并不适用于S与zk公司。一审法院在计算平均工资时，未将S每月固定车费津贴核算在内。S在zk公司工作期间，所从事的工作需开车到各个乡镇、工地等，路途遥远，都是使用私家车。证据七列举的“关于车补报销补充说明文件”中也明确车补有岗位限额，即：总经理岗位限额为每月4800元。四、因zk公司未为S缴纳社会保险费而造成的损失，应由zk公司承担。S离开zk公司后，于2019年7月1日自行缴纳社会保险费共计49635.44元。除此之外，还有应得而未得的失业保险金16608元，该部分损失也应由zk公司承担。关于因无故拖欠工资需支付25%经济补偿金的主张，也应得到支持，但一审法院未予支持，二审法院也没有处理。另外，原审法院按照每月扣除个人所得税后发放的工资数额核算平均工资，是不合理的，应按照税前工资核算。综上，S依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项和第十二项的规定申请再审，请求撤销二审判决，判决zk公司向S支付无故拖欠工资合计161873.01元，判决zk公司向S支付因未依法缴纳社会保险费而造成损失66243.44元，判决zk公司向S支付因无故拖欠工资、未依法缴纳社会保险费的经济补偿62400元，判决zk公司向S支付因无故拖欠工资需额外支付25%经济补偿金40468.25元，判决zk公司向S支付未签订劳动合同的两倍工资差额228800元。 zk公司、zksp公司未提交意见。 本院经审查认为，S自2017年1月1日同zksp公司签订劳动合同，约定合同期限自2017年1月1日至2020年1月7日。签约后两者即开始履行劳动合同，两者之间形成劳动关系。S主张，其自2017年11月25日起与zk公司建立新的劳动关系，但其所提交的证据，包括其向本院提交的证据，并不能证明该主张。S提交的聘书记载，聘请S为养殖事业部新泰养殖基地副总经理（主持工作），聘期为1年，但其未证明聘书上的养殖事业部即为zk公司。zksp公司与zk公司具有关联关系，而S入职伊始即由潍坊yz公司向其发放工资，表明关联企业之间享有共同利益。即使S在zk公司提供劳动，服从zk公司的管理与安排，也属于关联企业之间对劳动者的内部调整，不能因此认定S与zk公司之间建立了劳动关系。S主张，原审法院不应按照扣除个人所得税后实际发放的工资数额，核算其平均工资。本院认为，核算S的平均工资，须考虑缴纳个人所得税这一因素，原审法院对S工资的认定并无不当。 综上，S的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项及第十二项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回S的再审申请。