基本原理 刑法的溯及力(也称溯及既往的效力)所解决的问题是,刑法生效后,对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力?如果具有适用效力,就是有溯及力;否则就是没有溯及力。各国刑法关于溯及力的规定不完全相同,有的采取从旧原则(即行为时法主义);有的采取从新原则(即裁判时法主义);有的采取从轻原则;有的采取从新兼从轻原则;有的采取从旧兼从轻原则。我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为,如果未经法院审判或判决未确定,应按不同情况分别处理:1)行为时的法律不认为是犯罪,而现行刑法认为是犯罪的,适用行为时的法律,不以犯罪论处,现行刑法没有溯及力;2)行为时的法律认为是犯罪,而现行刑法不认为是犯罪的,适用现行刑法,不以犯罪论处,刑法具有溯及力;3)行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪,并且按照现行刑法总则第4章第八节的规定应当追溯的,按照行为时的法律处理,即刑法没有溯及力(刑法87条关于追诉期限的规定具有溯及力)。但如果现行刑法处刑较轻,则应适用现行刑法,即现行刑法具有溯及力。4)现行刑法施行以前,依照当时的法律已经做出的生效判决,继续有效。总的来说,现行刑法规定的从旧兼从轻的溯及力原则比较符合罪刑法定原则。 新旧刑法修正的适用 刑法溯及力(对一个案件能否同时适用新法与旧法) 自现行刑法颁布以来,立法机关不断以修正案的方式修改刑法。修正案中有的法条增加了新的犯罪类型,有的法条提高或减轻了原有犯罪的法定刑。对于修正后的法条的适用,均应当采取上述有利于被告人的从旧兼从轻的原则。根据刑法12条的精神以及有关司法解释,的规定。以下几点值得注意:1)对于行为人97年9月30日以前实施的犯罪行为,在检察机关、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或审判,超过追诉期限或被害人在追诉期限内提出控告,法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,适用旧法77条的规定。2)对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、减刑、假释的适用与撤销以及法定的从轻、减轻处罚与从重处罚规定的适用等问题,应当坚持从旧兼从轻原则。3)对于保安处分的适用,也应当适用从旧兼从轻原则。(如从业禁止等)。4)对于旧法没有明文规定的犯罪,根据旧法需要类推处理而没有处理的,不管现行刑法是否规定为犯罪,都不得以类推方式定罪量刑。5)如果当时的法律不认为是犯罪,现行刑法认为是犯罪,而行为连续到97年10月1日以后的,对该行为适用新法。同理,如果当时的刑法不认为是犯罪,修正后的条文认为是犯罪,而行为连续到修正案生效以后的,对该行为适用新法。6)按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。此外,在刑法条文的修改导致罪名变更的情况下,如果对行为应当适用修改前的刑法,就应当适用修改前的罪名。此外,新法既有对被告人有利的规定,又有对被告人不利的规定时,对于新法颁布之前的行为,应当适用对被告人有利的规定,而不适用对被告人不利的规定。问题在于,如果新法条文规定的主刑有利于被告人但附加刑不利于被告人时(也可能存在相反情形),应当如何处理?比如,甲在修九前贪污4万元,在修九生效后接受审判。按照行为时的刑法383条,对甲应当适用“一年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。但根据从旧兼从轻的原则,对甲应适用经由修九修正后的新条文,即“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”的法定刑。问题是对甲能否并处罚金?对此存在争议。倘若将主刑与附加刑完全分开考虑,对甲就不得并处罚金。倘若认为在适用从旧兼从轻原则时,只需要整体考虑法定刑的轻重,就应当并处罚金。刑法12条规定:“如果本法………处刑较轻的,适用本法”。亦即新条文规定的法定刑整体较轻时,就要适用新条文(不能因为新条文规定的附加刑重于旧法,就不适用新法)。因此,应当对上述案例中的甲并处罚金。 对司法解释是否要坚持从旧兼从轻原则 还需思考的是,既然法律的适用上要坚持从旧兼从轻的原则,而司法解释也有新旧之分,那对司法解释的适用也要坚持从旧兼从轻的原则吗?还是另有他法?对于这个问题,刑法理论上有人主张对司法解释的效力也必须采取从旧兼从轻的原则。目前,我国司法实践也采取了这种态度。这种观点实际上把司法解释当作了刑法本身。但笔者赞同张明楷教授的观点,故私以为司法解释不存在从旧兼从轻的问题,对现行解释之前的行为,也应当一律适用现行解释。因为司法解释对刑法的解释和刑法不是同一层级的,承认司法解释适用从旧兼从轻的原则,不符合立法权和司法权分离的法治原则。关于司法解释的适用,大致有三种情形:其一,行为时没有司法解释,审理时有司法解释的,应当适用司法解释。其二,旧的司法解释规定某种行为不构成犯罪,新的司法解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的司法解释颁布之前实施了该行为,但在新的司法解释颁布后才发现该行为的,可以认定为旧的司法解释导致行为人误解刑法,即由于行为人不具有违法性认识的可能性,而排除其有责性,不以犯罪论处。其三,旧的司法解释将某种行为解释为犯罪,但新的司法解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新司法解释颁布之前实施行为的,不应以犯罪论处。这并不意味着对司法解释采取了从旧兼从轻的原则,而是因为该行为原本就没有违反刑法。此外,根据张明楷教授的观点,立法解释也应采取与司法解释相同的原则。综上,新法生效后,对它生效前没有经过判决,或者判决结果还没有确定的行为,应该按照从旧兼从轻的原则,来选择适用新法还是旧法。当新的刑法条文既有对被告人有利的规定,又有对被告人不利的规定时,就会存在一个案件同时适用新法和旧法的可能。 编辑:亦婷